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n. 1 - Gennaio -
Marzo >
Informazioni e
Segnalazioni
Brevi cenni all'istituto
dell'astensione in materia di giudizio di
avanzamento
1.
Generalità
Contrariamente alle analoghe leggi sull'avanzamento degli
ufficiali delle F.A. e della G. di F., la normativa sui ruoli non
direttivi e non dirigenti non prevede alcuna disciplina specifica
sul regime delle incompatibilità dei membri della commissione di
avanzamento, per cui occorre costruire, sulla base dei principi
generali dell'ordinamento e della giurisprudenza, un modello ideale
che assicuri piena coerenza dell'art. 97 della Costituzione secondo
cui l'azione amministrativa deve assicurare imparzialità.
2. I contenuti portanti
dell'istituto
Recentemente il Consiglio di Stato ha riaffermato che non è
controvertibile che le norme che regolano per alcuni organi
collegiali l'astensione dei membri e conseguentemente la
possibilità della loro ricusazione debbono essere considerate
esemplificazione di un principio generale, applicabile a tutti i
collegi amministrativi, in base al quale l'interferenza attuale o
potenziale di interessi privati nell'esercizio di pubbliche
funzioni vizia la legittimazione del soggetto, per il destinatario
dall'attività collegiale, diricusare il membro o i membri
incompatibili(1). Tuttavia, la problematica va affrontata tenendo
presente che, nel sistema di avanzamento del personale non
direttivo dell'Arma, disegnato dagli artt. 33 e 35 della L. n.
212/1983, il giudizio della Commissione è la risultante di un
apprezzamento tecnico che, sebbene caratterizzato da
"discrezionalità", non è, però, rimesso alla totale autonomia del
collegio giudicante, in quanto espresso sulla base di elementi
predeterminati e formalizzati nei precedenti di servizio quali
emergono dalla documentazione personale dello scrutinando. Tale
profilo è da ricollegare a "gravi ragioni di convenienza", per tale
ragione anche nella specifica materia dell'avanzamento dei militari
dei ruoli non direttivo entrano, con i richiamati temperamenti, gli
istituti dell'astensione e della ricusazione che affiancano quello
della incompatibilità, su cui come già accennato solo le leggi per
gli ufficiali fanno espresso riferimento. Nel tempo il Ministero
della Difesa ha introdotto, quale principio base, per la
designazione dei componenti di base(2) (ufficiali) della Co.V.A.
che non svolgano incarichi strettamente attinenti ai compiti per
legge conferiti all'organo. Appare opportuno evidenziare che:
a. l'astensione e la ricusazione: l'obbligo dell'astensione
incombe anche ad un componente di un organo collegiale che deve
deliberare su atti amministrativi rispetto ai quali vi sia un
interesse diretto o dei prossimi congiunti. La ratio di tale
obbligo nasce dall'esigenza di assicurare una situazione di reale
obiettività rispetto agli interessi per il cui soddisfacimento
l'atto è adottato essa costituisce regola tanto ampia quanto non
suscettibile di compressione che si applica ogni qualvolta vi sia
un collegamento concreto tra la deliberazione da assumere e
l'interesse del votante nella commissione. La norma costituzionale
tende ad assicurare la parità di tutti i potenziali destinatari
della funzione della P.A. (lo scrutinio) che deve essere posta al
di sopra del sospetto. Avuto riguardo all'assenza di una specifica
normativa costituiscono espressione di principi generali gli artt.
51e 52 c.p.c. (con specifico riferimento a "gravi ragioni di
convenienza"), concernenti l'esercizio delle pubbliche funzioni e
sono ritenuti pertanto applicabili, per quanto compatibili, anche
nelle procedure valutative del personale militare. Del pari, non
vanno sottaciute, sebbene non applicabili per espressa indicazione
le previsioni di cui al D.M. 28 novembre 2000 "Codice di
comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", che
dedica l'art. 6 all'"Obbligo di astensione"(3) che sancisce ipotesi
tipizzate (con una presunzione iuris et de iure) ed effettua una
elencazione, abbastanza completa di casistica, utile tuttavia ad
orientare il comportamento dei membri dei collegi. Quello che
effettivamente si rinviene è un mero obbligo generale di astensione
dei componenti i collegi che si vengano a trovare in posizione di
conflitti diinteressi perché portatori di interessi personali,
diretti o indiretti, in potenziale contrasto con l'interesse
pubblico. In ogni caso l'obbligo in trattazione ricorre per il solo
fatto che i membri dell'organo collegiale siano titolari, in
concreto e sostanzialmente, di interessi divergenti rispetto a
quello generale affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte,
risultando indifferente, sotto tale angolazione, l'indagine volta
ad accertare se la situazione di incompatibilità abbia realmente un
effetto sviante (C. di S., VISz., n. 563/2004);
b. l'incompatibilità: in quanto ai casi di incompatibilità
intrinseca, non previsti espressamente dalla legge, la
giurisprudenza ha riconosciuto che:- un contrasto in servizio tra
un superiore ed inferiore, specie nel rapporto di gerarchia
militare, non mette il superiore in condizione dal doversi astenere
dal giudicare;- l'aver fornito informazioni sullo scrutinando non
costituisce ragione di incompatibilità a far parte della
commissione;- è illegittima la costituzione di un organo collegiale
della P.A. quando uno o più componenti siano direttamente o
indirettamente interessati alla deliberazione da emanare;
- occorre l'attualità e la concretezza del pericolo di inquinamento
del giudizio valutativo (C. di S., Sz. VI, n. 385/1986).
3. Conclusioni
Le decisioni/pareri dellaCommissione, come già affermato, sono solo
la risultante di un apprezzamento tecnico che, sebbene
caratterizzati da ampia discrezionalità, non è però, rimesso alla
totale autonomia (arbitrio, quindi subito censurabili in
sedecontenziosa) dell'organo, in quanto formulato sulla base di
predeterminati elementi e che trovano formale e puntuale riscontro
nella documentazione personale dello scrutinando(4). In
conclusione, affinché il deliberato del Collegio risulti privo
divizi (la cui esistenza potrebbe condurre all'invalidità
dell'atto) è necessario che la funzione amministrativa sia
esercitata in modo da prevenire potenziali profilidi
incompatibilità.
Col. CC Francesco Bonfiglio
Approfondimenti
(1) - Cfr. Parere del C. di S., Sez. III, n. 2999/2006, Dec.Sez. V,
n. 5279/2002.
(2) - Gli altri membri, integrativi (ruolo ispettori,
sovrintendenti ed appuntati/carabinieri) sono, come espressamente
previsto dalla legge, i più anziani (non vi è alcuna azione
discrezionale della P.A. nella designazione) del ruolo di
appartenenza e garantiscano la partecipazione per l'intero anno
solare a cui si riferiscono le valutazioni da effettuare.
(3) - "6. Obbligo di astensione.
1. Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di
decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri
ovvero: di suoi parenti entro il quartogrado o conviventi; di
individui od organizzazioni con cui egli stesso o il coniuge abbia
causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito;
di individui od organizzazioni di cui egli sia tutore, curatore,
procuratore o agente; di enti, associazioni anche non riconosciute,
comitati, società ostabilimenti di cui egli sia amministratore o
gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in
cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide
il dirigente dell'ufficio".
(4) - L'organo effettua un tipo di bilanciamento divalutazioni che
incidono sulla posizione individuale dei soggetti. Il relativo
procedimento deve assicurare imparzialità, buon andamento e una
ricostruzione esterna dell'iter logico seguito tale da rendere
possibile una ricostruzione esterna dell'iter logico seguito tale
da rendere sempre possibile la tutela giurisdizionale. Al riguardo,
cfr.: P. CARETTI e C. PINELLI, La pubblica amministrazione,
Zanichelli ed. e Soc. Ed. del Foro Italiano,
1994. |
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