CARABINIERI

NOTIZIARIO PER L'ARMA DEI CARABINIERI
N. 6 - novembre-dicembre 1957

Verso una giustizia penale, internazionale

A la lingue, le sabre est
toujours battu par l'esprit.
Napoleone

Ten. Col. CC Pietro Verri

I - Jus in bello e diritto internazionale penale

1. Quando si parla di una legge penale destinata sul piano internazionale, a colpire la violazione di alcuni principi fondamentali nella vita dei popoli, la pubblica coscienza associa automaticamente tale problema a quello della guerra. Gli sforzi che si vanno compiendo per istaurare tale legge traggono, infatti origine dagli impulsi provocati dall'indignazione della coscienza giuridica dei popoli, ogni qualvolta questa si trova in presenza tu tali lesioni commesse quando tra i popoli si stabiliscono rapporti bellici.
Me se la nostra epoca vede sostenuta la necessità e la possibilità di sottoporre la guerra a norme di carattere giuridico; se vede indicata come materia specifica del diritto internazionale quella relativa alle infrazioni dei citati principi fondamentali; se vede considerata non più utopistica l'opportunità di incriminare in sede internazionale i responsabili, lunga e difficile è stata la strada per giungere dalla semplice stigmatizzazione morale e teologica all'ideale traguardo oggi prossimo, passando per la fase della incriminazione in sede nazionale.
Se, infatti, già nel primo medioevo troviamo regolamenti, ordinanze di campagna, codici, destinati ad imporre alcune regole tendenti a rendere meno crudeli gli atti di guerra, di fatto può affermarsi che, come già nell'antichità, sia nell'età media che nei primi secoli dell'era moderna la condotta della guerra fu praticamente priva di limiti, prevalendo fin quasi agli inizi del secolo scorso, principi quali "in bello licet omnia facere, quae necessaria sunt ad defensionem boni pubblici"(1) o "licere in bello quae ad finem sunt necessaria"(2).
Mentre il diritto di guerra soggettivo, lo jus ad bellum, si sviluppa già agli albori della filosofia cristiana, il diritto di guerra oggettivo, lo jus in bello, "tarda assai di più a sottoporsi a regole di carattere morale e giuridico, anche se soltanto ideali. Si direbbe che la enormità stessa dei suoi orrori impediva la sottomissione del fenomeno bellico al diritto, ed anche che il suo stato di violenza integrale fosse per definizione la negazione del giuridico, rendendo poco meno che assurda la conciliazione dei due concetti e incongruente la stessa espressione «diritto di guerra», almeno nel suo aspetto oggettivo"(3).
Mentre è da escludere, contrariamente a quanto ritiene Sturzo(4), alcuna benefica influenza sulla condotta della guerra delle famose norme di cavalleria non è da attribuire significato concreto a talune note finzioni letterarie o cortigiane (la "guerre en dentelle") e, mentre anche misure di origine ecclesiastica, quali la "Pace di Dio" o la "tregua di Dio", non ebbero alcun risultato pratico, può affermarsi con Quintano Ripollés che la "umanizzazione della guerra andò imponendosi lentamente e faticosamente, subendo spiacevoli frequentissimi regressi, con la evoluzione della sensibilità nei costumi, specialmente a partire dall'Illuminismo"(5).
è dunque nel secolo scorso che concretamente comincia ad affermarsi la necessità di rendere più rigorosi i confini entro cui solo la violenza è consentita e di meglio regolare quest'ultima sottoponendola ad efficaci restrizioni. Ma nella prima metà dell'Ottocento il progresso dello jus in bello è esclusivamente di carattere interno, attraverso leggi e regolamenti che impongono precetti e divieti sotto minaccia di sanzioni penali in essi, si rendono positivi i principi umanitari e si regolano internamente gli usi di guerra, fino allora affidati ad accordi tra belligeranti o al criterio dei comandanti.
Ben presto però la regolamentazione dello jus in bello attraverso il diritto interno, caratterizzata dalla unilateralità e dalla prevalente preoccupazione del mantenimento della disciplina fra le truppe (si prevedevano delitti di guerra, ma solo in quanto commessi dalle forze nemiche), si rivelò insufficiente, perché mancava in essa alcuna considerazione per l'aspetto internazionale del problema.
Fu così che dalla metà dell'Ottocento cominciarono a stipularsi convenzioni e accordi sempre più numerosi e di non trascurabile importanza sulla strada dell'affermazione dello jus in bello.
Un progresso che già prima della seconda guerra mondiale era sanzionato in una serie importante di convenzioni che vanno - per non citare che le più importanti - dalla dichiarazione di Parigi del 16 aprile 1856 sul diritto marittimo in tempo di guerra alle tredici convenzioni dell'Aja del 18 ottobre 1907, in particolare quella relativa alle leggi e costumi della guerra terrestre; dalle regole dell'Aja dell'11 dicembre 1922 sulla guerra aerea al protocollo di Ginevra del 17 giugno 1923 sulla proibizione d'impiego degli aggressivi chimici, ed alle Convenzioni di Ginevra del 17 luglio 1929 sui feriti e malati negli eserciti di campagna e sui prigionieri di guerra(6).
Un progresso di portata rilevante, anche se si tratta di norme non coordinate e quindi talora contradicentesi, ed in alcuni casi viziate dalla clausola "si omnes"; un progresso che ci indica, fra i tanti possibili, l'esempio relativo al trattamento delle spie (intendendosi quegli agenti nemici che si introducono clandestinamente nella zona delle operazioni), per le quali ancora nel periodo napoleonico vigeva la norma "prese che siano, si uccidono" e che oggi non si possono colpire senza preventivo, regolare giudizio(7); oppure quello del saccheggio, pratica di guerra finalmente proibita nel 1907(8).
Un progresso, però che non soltanto non ha trovato una corrispondente adeguata umanizzazione della guerra, ma che ha visto questa farsi, quasi per reazione, sempre più dura, spietata, disumana.
"La umanità praticamente raggiunta nel campo umanitario, sia nella dottrina come nella realtà positiva, che fa della storia del diritto di guerra quella dello stabilimento graduale di restrizioni al potere della forza bruta, ebbe la sua triste contropartita nel correlativo aumento dei mezzi tecnici di distruzione e, in conseguenza, nella sempre maggiore ampiezza della partecipazione civile ai conflitti, fino a giungere alla tappa supremamente catastrofica della guerra totale"(9).
Si è così sentita la necessità di aumentare i divieti ed i precetti, di rendere formalmente più imperative le norme, senza tenere nel dovuto conto, ai fini della effettiva incriminazione di un atto concreto, il carattere puramente convenzionale di tali norme e l'assenza di qualsiasi sanzione penale positiva. Così anche delle convenzioni stipulate in questo dopo guerra, con le quali si sono stabiliti nuovi divieti, quali quello della presa di ostaggi o quello della rappresaglia o se ne sono ribaditi dei precedenti, quale quello del saccheggio(10); ovvero si è creata una figura nuova di delitto, il genocidio(11). Tutto ciò, sotto la spinta della indignazione provocata dalla incredibile barbarie che durante l'ultima guerra ha infamato il mondo civile.
Le succitate recenti convenzioni hanno sì considerato che l'esperienza aveva dimostrato l'insufficienza della tradizionale garanzia, ai fini del loro rispetto, costituita dalla buona fede dei contraenti; hanno sì creato un sistema di sanzioni destinate a reprimere le infrazioni commesse; ma ne hanno lasciato l'applicazione ai singoli stati e, pur avendone gettato le basi, non hanno creato quel diritto penale di efficacia internazionale che oggi appare indispensabile, non ritenendosi, appunto in base all'esperienza, che anche detto sistema di sanzioni possa produrre nel diritto interno un regime tale da assicurare per il futuro una efficace repressione delle violazioni ai principi fondamentali della vita dei popoli, e quindi svolgere una adeguata prevenzione.
E ciò è vero, anche se tali convenzioni contengono una gerarchia di principi di diritto e di costumi di indiscutibile validità erga omnes, suscettibili di penalizzazione in sede internazionale, attraverso la via straordinaria.
L'argomento presenta un particolare interesse, di fronte ad un problema, quello dei crimini di guerra che la seconda guerra mondiale ha sollevato in un modo che a tutti è noto e che non è più possibile rinviare.
Chi afferma che "nessuno degli impegni più solenni resisterà un secondo, il momento venuto … Una volta fatto il passo, una volta scatenata la violenza, come arrestarsi, sotto pena di perire? Come mettersi d'accordo su certe osservanze quando il diritto non esiste più?"(12), dimostra appunto l'urgenza di tale problema e dà ragione a Grozio che esclamava nel Seicento: "la violenza, che domina soprattutto nella guerra, ha qualche cosa della bestia; bisogna sforzarsi di temperarla con l'umanità, per paura che imitando troppo le bestie feroci, non ci dimentichiamo di essere uomini"(13).
è per questo che occorre, vista l'inefficacia degli ordinamenti interni, individuare i delitti che offendono l'ordine internazionale per sottrarli alla competenza del diritto interno ed affidarli a quella di un diritto penale di portata internazionale.
2. Ancora nel periodo fra le due guerre mondiali si negava, come il Manzini(14), la possibilità dell'esistenza di un diritto penale di portata internazionale, ovvero si rinviava, come il Ferri(15), il problema al giorno in cui si fosse organizzata fra gli stati una giustizia penale comune.
L'assoluta uguaglianza di più stati parimenti sovrani; il carattere delle norme di diritto internazionale, rivolte ai soggetti internazionali, ciascuno dei quali non sottoposto ad autorità alcuna, dotato di completa autonomia e portatore di un proprio ordinamento giuridico; l'essere soltanto gli stati, e non lo individuo, soggetti del diritto internazionale; l'escludere che uno stato possa erigersi a giudice di uno o più stati; la non esistenza di una responsabilità penale dello stato e delle altre persone giuridiche; erano questi i principi fondamentali del diritto internazionale secondo la dottrina classica. La quale ammetteva perciò l'esistenza di un diritto penale sul piano internazionale, soltanto in quanto destinato a stabilire "i limiti reciproci della sovrana competenza penale degli stati; l'effettivo campo d'applicazione delle loro leggi penali; l'assistenza giuridica che reciprocamente gli stati si prestano per l'attuazione della funzione penale"(16).
Malgrado tale concezione, fondata su una interpretazione statica della dottrina classica, l'idea di una giustizia punitiva internazionale si è andata affermando di pari passo con l'evoluzione subita dal diritto internazionale, nel cui campo si sono aperti e poi ampliati nuovi orizzonti.
Oggi l'individualismo internazionale, degenerando troppo frequentemente in anarchia, è in procinto di essere superato; il dogma della sovranità assoluta dello stato si è infranto e "la idea che ogni stato è padrone e signore assoluto dei propri destini e di quelli dei propri sudditi, senza dover rendere conto a nessuno dei propri atti, anche di quelli arbitrari e dispotici"(17), si trova di fronte alla maestà della persona umana, che possiede diritti che neppure lo stato può impunemente violare.
Il dogma del monopolio giuridico statale si è rotto sotto la spinta irresistibile di un diritto fondato su una base costituita da "norme di cultura a che rispondono ad una reale esigenza dell'attuale stadio della civiltà.
Sono quelle stesse "norme di cultura" che sotto l'impulso della coscienza internazionale, che esigeva immediata soddisfazione, crearono a Norimberga e a Tokio un diritto e una giurisprudenza.
Ma, si afferma, "a Norimberga e a Tokio non si è avuta una giurisdizione internazionale, ma una tipica autodifesa processualizzata"(18); le sentenze colà pronunciate hanno il colore odioso della vendetta; non fu "diritto" ma semplice "forza".
Al che Quintano Ripollés, pur non negando i difetti dovuti all'improvvisazione ed al conseguente empirismo che caratterizzano i giudicati di Norimberga e di Tokio, obietta che "tra il lasciare impuniti comportamenti che la Comunità internazionale stigmatizzava come criminali e la inesistenza di norme positive che fino allora erano privativa degli stati, si preferì improvvisare una giustizia, che è comunque superiore all'anarchia impunita ed allo status quo di agiuridicità da secoli imperante"(19).
Per evitare che si ripetano le improvvisazioni e gli errori, occorre che proprio le insoddisfacenti soluzioni di questo dono guerra servano a comprendere come sia inderogabile di giungere alla creazione di un diritto penale di portata internazionale ed a carattere permanente.
Sorprende il dover constatare come vi siano ancor oggi autori (fra cui gli italiani sembrano distinguersi per l'opposizione più tenace e sistematica), i quali sostengono che il "diritto internazionale bellico, poiché non prevede alcuna sanzione penale non è diritto penale: e però ledendo le sue norme, non si incorre in alcuna responsabilità penale, il che se è vero per i soggetti di diritto internazionale, a maggior ragione deve essere per i singoli individui… L'opinione che il problema concerne la giustizia penale internazionale è l'equivoco che vizia tutta la costruzione. Gli errori non ne sono che le inevitabili conseguenze"(20).
Secondo tali autori ostili all'assoggettamento della guerra al diritto, i quali sono fra i primi a condannare la improvvisazione post factum, non si dovrebbe innovare nella materia e si dovrebbe, in virtù delle tradizioni positiviste, assistere passivamente al moltiplicarsi di crimini ripugnanti, che gli attuali ordinamenti si sono rivelati incapaci financo di infrenare.
Per contro, sono numerosi i giuristi della scuola contemporanea che, abbandonata la vecchia dottrina, riconoscono che il campo del diritto internazionale si è ampliato; che si ravvisano oggi delitti che ledono un ordine diverso da quello interno, ossia l'ordine internazionale: che tali delitti possono rivestire gravità ed avere ripercussioni tali che "la giurisdizione penale interna di uno stato potrebbe risultare o inidonea o carente"(21); che è perfettamente ammissibile che la "società degli stati" riconosca agli individui determinati diritti e determinati doveri. è ammettono che l'esigenza di una giustizia punitiva internazionale si è fatta veramente urgente e inderogabile, di fronte ad una delinquenza internazionale che va colpita senza e contro la volontà dello stato.
Esiste, dunque, oggi una materia penale di trascendenza internazionale che comprende le infrazioni lesive di un interesse giuridicamente rilevante e protetto da norme che riguardano la Comunità delle nazioni od un gruppo di esse.
Stabilito questo, possiamo seguire il tentativo di Quintano Ripollés(22) per una ripartizione metodologica della materia, basata sulla origine di tali norme: possiamo, cioè, distinguere le norme di origine interna e quelle di elaborazione internazionale.
Per i delitti previsti dalla legislazione penale interna di ogni paese, il carattere internazionale è dato esclusivamente dall'oggetto, mentre il oggetto è indubbiamente nazionale. Non sono "delitti internazionali" in senso stretto, ma sono certamente delitti contro il diritto internazionale, ed il carattere internazionale è loro conferito dalla volontà dello stato.
Delitti di tale tipo sono, per il nostro diritto, gli attentati contro i capi di stati esteri; le offese alla loro libertà o al loro onore; le offese contro rappresentanti di stati esteri; le offese alla bandiera o altro emblema di stato estero; la violazione di tregua o di armistizio; i delitti di spionaggio, nei cui confronti è prevista la parificazione degli stati alleati allo stato italiano; i delitti contro le leggi e gli usi di guerra.
Il diritto comparato ci indica una estesa diversità di delitti contro il diritto internazionale, nazionali per origine e per soggetto, internazionali per il fine e per l'oggetto, di natura cioè alquanto ambigua, ciò che spiega tale diversità tipologica.
Per i delitti di elaborazione internazionale, occorre procedere ad una suddivisione, distinguendo le norme stipulate contrattualmente da quelle imposte da un organo legislativo o giudiziari internazionale, con o senza la volontà di un determinato stato.
I delitti previsti dalle norme del primo tipo sono anch'essi inclusi nel campo giuridico interno, ma differiscono da quelli di pura origine interna per il fatti che "la loro ragione d'essere risiede nella comunanza di interessi". Sono delitti anche essi non "internazionali", ma di trascendenza internazionale, il che ci spiega la estensione giurisdizionale e la unità di repressione. Tali sono il danneggiamento di cavi sottomarini; la tratta delle bianche e dei fanciulli; le pubblicazioni oscene; la tratta degli schiavi; la falsificazione di monete; il traffico di stupefacenti.
Infine, i delitti imposti da un organismo internazionale o supranazionale, con o senza la volontà di un determinato stato, sono gli unici che meritano la denominazione di "delitti internazionali" nel soggettivo come nell'oggettivo.
Abbiamo quindi individuato tre tipi di delitti che interessano la comunità internazionale, di cui i primi due (quello di origine interna e quello di origine internazionale contrattuale) costituiscono il diritto penale internazionale, un diritto che è internazionale per l'oggetto, ma interno per quanto si riferisce al soggetto, e che applicato da giurisdizioni nazionali.
Il terzo tipo di delitti quello che ci interessa particolarmente perchè costituisce il diritto internazionale penale, un diritto in gestazione, che solo potrà darci quell'affermazione dello jus in bello alla quale tendiamo.
Riassumendo, la materia penale di trascendenza internazionale si può ripartire a fini di metodo in:
- diritto penale internazionale, norme di natura interna diretta o indiretta, oggettivamente internazionali, che colpiscono "delitti contro il diritto internazionale" e che sono applicate dalla giurisdizione dei singoli stati;
- diritto internazionale penale, norme di natura internazionale che colpiscono i "delitti internazionali" e che sono applicate da una giurisdizione internazionale(23).
Diamo ora uno sguardo ai progetti e soluzioni concrete realizzate nel passato per l'istaurazione del diritto internazionale penale e, quindi, di una giurisdizione penale internazionale.

(continua)

Approfondimenti
(1) - Francisco de Vitoria: De indis, sive De jure belli, Lezioni alla Università di Salamanca negli anni 1537-1539.
(2) - Grozio: De jure belli ac pacis - Parigi, 1635.
(3) - Quintano Ripollés: Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, Madrid, 1955.
(4) - Sturzo: La comunità internazionale e il diritto di guerra - Zanichelli, Bologna. 1954.
(5) - Op. cit.
(6) - Cfr. Muzzioli: Raccolta delle Convenzioni internazionali del diritto bellico terrestre, marittimo e aereo - Firenze, Barbera, 1938.
(7) - Art. 29 del Regolamento concernente le leggi ed i costumi della guerra, allegato alla IV Convenzione dell'Aja (18 ottobre 1907).
(8) - Art. 28 e 47 del Regolamento citato in nota I; convenzioni IX (art. 71 e X (art. 21) dell'Aja.
(9) - Quintano Ripollés, op. cit.
(10) - Art. 33 e 34 della IV Convenzione di Ginevra del 12-8-1919.
(11) - Convenzione sulla prevenzione e repressione del genocidio 9-12-1948.
(12) - Dami: La guerre qui n'ose pas dire son nom.
(13) - Grozio: op. cit.
(14) - Manzini: Trattato di diritto penale italiano - Torino - UTET, 1933.
(15) - Ferri: Principi di diritto penale - Torino - UTET, 1928.
(16) - Traub: Das universelle Schutz-prinzip und das Prinzip der identischen Norm als eine regulierender Factor den Staatlichen Strafkompetenz - Breslau, 1933.
(17) - Quintano Ripollés, op. cit.
(18) - Alcalà Zamora y Castillo: Il processo dei criminali di guerra - Jus - Milano, 1950.
(19) - Op. cit.
(20) - Vedovato: Crimini e criminali di guerra - Conferenza - Scuola di Guerra Aerea - Firenze, 1919.
(21) Migliori: lineamenti di giustizia penale internazionale - Società Editoriale Tirrena - Livorno, 1956.
(22) - Op. cit.
(23) - è evidente che quando il diritto internazionale penate sarà una realtà operante, occorrerà una precisione di tipologia dei "delitti internazionali" (quelli cioè di competenza di una giurisdizione penale internazionale) ed un coordinamento fra diritto penale internazionale e diritto internazionale penale, onde e evitare concorrenze fra essi.