CARABINIERI

Matteo TONDINI(*)
Dottorando di ricerca in "Sistemi politici e cambiamento istituzionale" presso IMT - Alti Studi Lucca. Già Ufficiale di complemento della Marina Militare.

1. Introduzione

Ai fini della trattazione dell'argomento oggetto dello studio, occorre prendere le mosse dalla seguente considerazione di ordine generale: poiché il personale militare all'estero agisce quale organo dello stato d'invio, a quest'ultimo andrebbe imputata ogni responsabilità per fatto illecito compiuto oltre i confini nazionali da detto personale nell'esercizio delle proprie funzioni.
In virtù di tale principio e della competenza degli stati sugli illeciti da chiunque commessi sul proprio territorio(1), ogni eventuale attività illecita posta in essere, in servizio, da parte dei contingenti militari nazionali all'estero, potrebbe dar luogo a diversi tipi di responsabilità: in primis, quella internazionale(2), anche nel caso in cui i militari agiscano ultra vires(3); seguita da quella civile e penale (quest'ultima da esercitarsi nei confronti dei militari, uti singuli), da accertarsi secondo il diritto interno dello stato territoriale.
La responsabilità dello stato d'invio potrebbe sorgere sia nei confronti dello stato ospite, sia nei confronti di stati od organizzazioni internazionali terzi (si pensi ad incidenti accaduti nel corso di esercitazioni internazionali), sia, infine, nei confronti di persone fisiche e giuridiche che a qualunque titolo si trovino in una situazione giuridica tutelata nei confronti del personale militare nazionale. In proposito, si guardi, ad esempio, alle serie responsabilità che sorgerebbero in conseguenza di un'ipotetica violazione dei diritti dell'uomo - violazione eventualmente integrante anche una fattispecie di reato - commessa da personale militare all'estero, nell'esercizio delle proprie funzioni(4).
Non stupisce quindi che, storicamente, da un lato, gli stati d'invio abbiano cercato di limitare la propria responsabilità pretendendo l'immunità assoluta dalla giurisdizione degli stati di soggiorno(5); dall'altro che, questi ultimi, abbiano cercato di erodere poco a poco i confini di tale "zona franca", sostenendo l'applicazione di un concetto di immunità limitata, quale equo contemperamento tra le istanze dei paesi d'origine dei militari e la propria pretesa punitiva. Lo stesso è accaduto con riguardo alla responsabilità dei singoli militari impegnati in missione all'estero. è stato notato(6) come questa tendenza poggi su due capisaldi. Il primo è per l'appunto il prevalere della concezione "ristretta" dell'immunità (soprattutto dalla giurisdizione civile), che sarebbe riservata agli atti iure imperii, ossia quelli espletati nell'esercizio di un pubblico potere(7), distinti dagli atti privatistici, o iure gestionis, come, ad esempio, la conclusione di contratti del tutto estranei all'attività di servizio.
Non sempre, tuttavia, è agevole porre una netta linea di demarcazione fra le due tipologie(8).
Il secondo punto è costituito dal carattere eminentemente processuale dell'immunità in questione, poiché i membri delle forze armate in territorio straniero avrebbero sempre, in via di principio, il dovere di rispettare il diritto interno del paese ospite(9), anche se non mancano accordi che non prevedono espressamente tale obbligo(10).
In altre parole, secondo tale teoria prevalente(11), in via generale, l'immunità dalla giurisdizione civile dello stato territoriale, soprattutto in materia di azioni aventi ad oggetto il pagamento di indennizzi o risarcimenti per illeciti extracontrattuali, viene limitata alla sola attività ufficiale del contingente militare straniero e dei suoi membri(12). D'altra parte, sul piano penale, le possibili ripercussioni politiche, determinate da procedimenti riguardanti il personale militare di paesi alleati, stabilmente o frequentemente presenti sul proprio territorio, ovvero, le tensioni sociali generate proprio dall'immunità del medesimo personale, hanno gradualmente indotto gli stati membri di alleanze politico militari a non concedere l'immunità assoluta, ma a disciplinare caso per caso l'esercizio della giurisdizione penale sul personale militare straniero. In questa prospettiva, gli stati hanno cercato di risolvere il problema del riparto di giurisdizione penale e civile tra stato d'invio e stato territoriale, o dell'esclusivo esercizio delle stesse, mediante specifici accordi internazionali, sottoponendo a precise condizioni ogni rinuncia all'esercizio dei propri poteri sovrani. Tali accordi hanno conosciuto una progressiva evoluzione, tanto da originare oggi una vera e propria prassi internazionale.

2. Disciplina generale degli Status of Forces Agreements

Gli Status of Forces Agreements (SOFAs) costituiscono accordi internazionali, in forma semplificata o solenne, tra due o più soggetti di diritto internazionale, che definiscono nel dettaglio lo stato giuridico del personale e del materiale appartenente alle forze armate nazionali in territorio straniero. Da un lato, essi impediscono alla c.d. host nation (stato di stazionamento) di interferire nell'assolvimento del mandato della Forza, dall'altro, essi hanno l'effetto di modificare la precedente prassi sull'immunità assoluta degli stati dalla giurisdizione straniera(13).
In linea generale, i SOFAs concernono materie quali l'eventuale competenza in sede civile e penale delle autorità giudiziarie nazionali, l'uso dell'uniforme, il porto e l'uso delle armi, lo svolgimento di attività militari, eventuali esenzioni fiscali, concessioni agevolate per taluni provvedimenti amministrativi (libertà di movimento, permessi di guida), la disciplina del contenzioso per danni materiali procurati a terzi, ecc.
I SOFAs possono comunemente distinguersi in tre distinte tipologie, a seconda della consistenza della forza e della durata della permanenza in loco. Un primo gruppo (Administrative and Technical - A & T - Status Agreements) riguarda gli accordi che disciplinano lo status del personale militare in servizio presso missioni diplomatiche all'estero (si pensi, ad esempio agli addetti militari o navali). Tale personale, inquadrabile tra il personale tecnico amministrativo delle citate missioni, di norma beneficerà delle immunità previste dalla Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche (art. 37, co. 2)(14).
Un secondo gruppo include gli accordi ridotti (o "Mini - SOFAs"), stipulati per brevi presenze, rappresentate, ad esempio, da un'esercitazione delle forze armate nazionali condotta sul suolo straniero.
Un'ulteriore tipologia è costituita dai SOFAs permanenti, volti a disciplinare un'ampia gamma di rapporti giuridici, anche eventuali, riguardanti il personale della forza medesima. In quest'ultima categoria si situa senza dubbio l'Accordo di Londra del 1951 tra i paesi NATO sullo status delle rispettive forze armate(15).
I SOFAs si limitano a disciplinare in senso tecnico - giuridico la presenza dei militari nazionali sul suolo straniero: di conseguenza essi non si spingono fino a motivarne l'invio, che rimane una decisione affidata ad altri strumenti, aventi contenuto prettamente politico (si pensi ad una risoluzione del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, ovvero ad una esplicita richiesta avanzata dall'host nation, oppure all'accordo tra due stati o fazioni che disciplinano l'intervento in funzione di garanzia di uno stato terzo sul suolo conteso). Gli accordi in parola possono essere conclusi da uno o più contributing countries con l'host nation, e/o tra quest'ultima e un'organizzazione internazionale (es.: l'ONU), anche regionale, quale, ad esempio la NATO o l'Unione Africana. In tale ultimo caso, l'organizzazione internazionale interessata stipulerà un SOFA con l'host nation, e un troop contribution agreement (TCA, chiamato anche semplicemente participation agreement) con ciascuno degli stati partecipanti all'operazione(16).
Taluni aspetti riguardanti la presenza di forze armate nazionali sul suolo straniero possono essere disciplinati mediante accordi aventi contenuto non giuridicamente (ma solo politicamente) vincolante, quali i memoranda of understanding (MoU)(17).
Un MoU consiste, difatti, in un accordo preliminare provvisorio fra due o più soggetti aventi personalità di diritto internazionale, volto a disciplinare interazioni limitate nel tempo, quali, ad esempio, esercitazioni o transiti di materiale e personale militare straniero (qualora non risulti in vigore alcun SOFA), accordi di supporto logistico con la host nation, ecc.(18).
I MoU si differenziano dai SOFAs anche per il tipo di linguaggio utilizzato, il quale solitamente si compone di formule non imperative, adatte ad uno strumento giuridicamente non vincolante(19).
Oltre allo status del personale militare, i SOFA disciplinano comunemente anche lo status giuridico dei civili che accompagnano le forze armate, ex art. 4(A)(4) della III Convenzione di Ginevra del 1949. Invero, qualora la missione riguardi prevalentemente o esclusivamente la presenza sul territorio straniero di personale civile o di polizia, verrà stretto uno Status of Mission Agreement (SOMA)(20).
Al pari di qualunque altro accordo internazionale, la conclusione di un SOFA/SOMA presuppone che le parti contraenti siano soggetti di diritto internazionale (anche de facto), che la host nation presti validamente il proprio consenso e che la stessa eserciti in maniera effettiva la propria sovranità sull'area interessata dalle operazioni(21). In caso contrario, il dispiegamento di truppe straniere darebbe origine ad una forma di occupazione, disciplinata dalle norme di diritto umanitario(22). Pertanto, possono essere validamente stipulati SOFAs nel caso di peace support operations (PSOs), missioni di assistenza governativa o missioni comportanti delega provvisoria di parte dei poteri governativi, ma non possono considerarsi veri e propri SOFAs quelli adottati unilateralmente dalla potenza occupante e semplicemente accettati dal governo ad interim, instaurato successivamente da questa per gestire la fase di transizione post - conflict.
In relazione a quest'ultima categoria, possono citarsi i casi di Somalia, Afghanistan e Iraq. Nella prima delle citate missioni, in mancanza di un governo effettivo del territorio, il Comando ONU preferì adottare un approccio più pragmatico, quale quello dello scambio di lettere con i capi delle fazioni in lotta, che materialmente occupavano il territorio e che avevano formalmente accettato il dispiegamento di UNOSOM il 12 agosto 1992(23). Tali documenti pattizi, peraltro, non possono essere considerati dei veri accordi internazionali, stante la mancanza di univoca soggettività internazionale riconosciuta alle fazioni in parola(24). Per ciò che concerne l'Afghanistan, occorre distinguere tra la missione ISAF (International Security Assistance Force), di mandato ONU(25), ed Enduring Freedom, operazione militare operante sotto il controllo statunitense(26). Nel primo caso, uno scarno accordo sullo status delle forze ISAF è contenuto nell'Allegato A al Military Technical Agreement (MTA), stretto con l'allora Amministrazione ad interim afgana il 4 gennaio 2002(27).
Nel secondo caso, essendo Enduring Freedom originariamente sorta nel contesto di un conflitto armato, tuttora perdurante, essa non ha richiesto la stesura di alcun accordo sullo status delle proprie forze in loco, nonostante l'Allegato A all'MTA (art. 18) preveda la possibilità di concludere accordi simili tra l'Amministrazione afgana e il Comando statunitense(28).
In effetti, l'incertezza sullo status giuridico del personale militare operante sul teatro afgano è stata all'origine di contenziosi sorti con riguardo alle eventuali responsabilità per le morti di civili afgani dovute alle operazioni belliche in corso(29), ma anche a seguito di scontri tra la popolazione locale e il personale militare straniero(30).
Quanto all'intervento in Iraq, la Coalition Provisional Authority, il 27 giugno 2003 emanò, quale autorità occupante, l'Order n. 17, con il quale disciplinava lo status delle forze armate straniere e dei relativi dipendenti civili(31). L'ordine in questione sarebbe dovuto scadere all'atto del passaggio formale di autorità al neo - costituito governo iracheno, fissata per il 28 giugno 2004, poiché tale data coincideva, per l'appunto, con la fine (formale) dell'occupazione anglo - americana del paese. Poco prima del passaggio di consegne, il 27 giugno 2004, l'ordine in parola veniva tuttavia emendato, procrastinandone validità ed efficacia a tempo indefinito(32).
Nel caso di specie, l'unilateralità dell'adozione del provvedimento esclude a priori che esso costituisca un SOFA, anche se si potrebbe obiettare che l'Ordine è stato accettato dal governo iracheno e fa ormai parte dell'ordinamento in vigore in Iraq(33).
Il fatto che i SOFAs disciplinino, a rigore, lo status delle forze armate in situazioni diverse da quelle di un conflitto armato, non preclude la possibilità che gli stessi contengano disposizioni che autorizzano il personale militare all'uso della forza. Si prenda ad esempio la seconda missione militare italiana in Libano, nel 1982, allorquando, sebbene ai militari italiani fossero garantiti «i privilegi ed immunità accordati al personale diplomatico dell'Ambasciata italiana a Beirut», la forza multinazionale era autorizzata all'uso della forza per «l'espletamento del suo compito in appoggio delle forze armate del Governo libanese e in caso di autodifesa»(34).
Allo stesso modo, l'accordo del 2003, stretto tra i governi di alcuni stati del Pacifico e le Isole Salomone, disciplinava l'uso della forza da parte dei contingenti militari stranieri inviati in loco, precisando, allo stesso tempo, la catena di comando della forza multinazionale(35). Ad ogni buon conto, applicandosi prevalentemente a situazioni di bassa conflittualità, i SOFAs solitamente si accompagnano a regole d'ingaggio restrittive e sovente limitate poco più che all'autodifesa, talvolta estesa alla protezione di aree e siti di interesse, ovvero ai beni e mezzi impiegati nella missione(36).
Si prenda ad esempio la Risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 426 (1978), in cui il Consiglio, approvando il rapporto del Segretario generale sulla risoluzione istitutiva dell'UNIFIL (che regolava provvisoriamente lo status della forza ONU sul terreno), parimenti approvava le linee guida operative della missione, che prevedevano un uso della forza limitato appunto all'autodifesa(37).
In ogni caso, è bene evidenziare, qualora le forze straniere si sostituiscano in toto allo stato territoriale nell'esercizio di un potere di governo, la responsabilità internazionale per eventuali illeciti posti in essere nell'esercizio delle funzioni cui tali forze risultino preposte potrà ricadere anche sull'host nation(38): ciò giustifica ancora di più la prudenza degli stati territoriali ad autorizzare i militari stranieri all'uso della forza.

3. I SOFAs conclusi dalle organizzazioni internazionali

I SOFAs conclusi da organizzazioni internazionali con lo stato territoriale riflettono la marcata tendenza odierna alla regionalizzazione delle operazioni di peacekeeping, sempre più condotte da organizzazioni regionali e, sempre più spesso, al di fuori del procedimento autorizzatorio dettato dalla Carta delle Nazioni Unite(39). I SOFAs che riguardano organizzazioni internazionali possono disciplinare il reciproco spiegamento di forze militari nei paesi membri dell'organizzazione, ed avere quindi un'applicazione limitata al territorio di questi (ad esempio, si prenda il caso del NATO SOFA e del SOFA UE(40)), ovvero prevedere l'invio di personale militare sotto il controllo dell'organizzazione in un paese terzo (tipico il caso dell'UN Model SOFA).
Nel primo caso, gli accordi in questione non disciplinano lo stato del personale militare rispetto alla giurisdizione dello stato territoriale in operazioni "fuori area" (le non - article 5 operations NATO), talché sarà necessario stipulare un accordo specifico in loco; né, a ben vedere, regolamentano la risoluzione di eventuali controversie sorte tra i contributing states in conseguenza dell'attività svolta in paesi terzi (si pensi ad esempio, ad incidenti di "fuoco amico" accaduti nel corso di operazioni o esercitazioni NATO/UE, condotte fuori dai confini dell'Alleanza). Diversamente, nel caso di accordi "non reciproci", le disposizioni incluse nei SOFAs saranno territorialmente limitate al suolo dello stato terzo e non troveranno applicazione, ad esempio, alle attività preparatorie svolte sul territorio di uno stato d'invio dal personale militare di altro stato partecipante all'operazione, anche successivamente alla firma del transfer of authority (TOA) con l'organizzazione. In tal senso, il SOMA concluso nel 2004 dall'Unione Africana con il Sudan per l'intervento del contingente militare UA in Darfur, trova applicazione sul solo territorio sudanese, nonostante il Sudan sia membro della medesima Unione Africana e il SOMA stesso non pregiudichi il regime giuridico previsto dalla precedente Convenzione sui privilegi e immunità dell'Unione Africana(41).
Tra paesi membri dell'Unione Europea si è tentato di colmare la lacuna della risoluzione dei conflitti di giurisdizione su casi accaduti nel corso di attività fuori area, attraverso la stesura di un accordo integrativo, firmato a Bruxelles il 28 aprile 2004 e non ancora entrato in vigore (EU Claims Accord)(42).
In linea generale, l'Accordo prevede la rinuncia all'esercizio della giurisdizione da parte di uno stato membro dell'UE nei confronti degli altri stati membri, per danni materiali compiuti dal proprio personale verificatisi nel corso delle operazioni o in loro preparazione e nell'esercizio delle funzioni cui detto personale risulta preposto (artt. 3 - 4); tale previsione copre solo la colpa lieve. Nel caso in cui il danno sia avvenuto in circostanze diverse, ovvero per dolo o colpa grave, le modalità del risarcimento che ne consegue verranno stabilite mediante successiva pattuizione tra gli stati interessati, sempre che l'entità del danno non superi gli ¤ 10.000, nel qual caso gli stati danneggiati rinunceranno comunque all'esercizio della propria giurisdizione (art. 5)(43).
Il SOFA ONU(44) costituisce oggi il modello di riferimento per la stesura di accordi simili da parte di organizzazioni internazionali con paesi terzi. Nato all'indomani della fine della guerra fredda, allorquando riprendeva forza la realizzabilità dell'idea delle Forze armate delle Nazioni Unite, esso pone l'Organizzazione quale unica controparte dello stato di soggiorno nella stipulazione dell'accordo, come se i contingenti militari inviati sotto il proprio controllo agissero quali organi sussidiari dell'ONU (come previsto dall'art. 15 dell'Accordo modello)(45).
A ben vedere, per essere considerati realmente tali, gli stati membri dovrebbero affidare alle Nazioni Unite il comando e controllo delle proprie forze armate(46). Al contrario, la prassi delle missioni di peacekeeping rivela come, in realtà, tale eventualità sia piuttosto remota(47), sicché, almeno in parte, i contingenti posti sotto il controllo delle Nazioni Unite continuerebbero ad implicare la responsabilità concorrente degli stati membri(48).
Sebbene ciò non rilevi ai fini dell'applicabilità della giurisdizione dello stato di soggiorno, poiché esplicitamente rinunciata a priori nel corpo del testo dell'accordo (art. 47, lett. b), tale considerazione solleva comunque interrogativi sull'effettiva possibilità per l'organizzazione di negoziare diritti, privilegi e doveri di forze armate delle quali non possa del tutto liberamente disporre, e della cui attività possa altrettanto difficilmente garantire, parzialmente ponendosi quale mero schermo giuridico tra i paesi d'invio e lo stato di soggiorno.
Volendo brevemente riassumere, il SOFA ONU estende la Convenzione sui privilegi e le immunità delle Nazioni Unite del 1946(49) ai contingenti dei paesi non membri della stessa, derogando parzialmente a talune disposizioni ivi incluse e completando il testo con la disciplina specifica dello status giuridico dei militari ONU (artt. 26 - 27).
Del resto, nonostante le Nazioni Unite generalmente preferiscano concludere uno specifico SOFA con l'host nation prima del dispiegamento del proprio personale in loco(50), la prassi delle operazioni di peacekeeping rivela taluni esempi di missioni svoltesi senza alcuna preventiva pattuizione sullo status dei militari ONU in territorio straniero(51), anche se, in casi simili, l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite si è già espressa per un'applicazione provvisoria dell'Accordo modello(52).
Ciò anche poiché la conclusione di un SOFA comporta inevitabilmente per il receiving state l'esplicito riconoscimento e, a fortiori, l'indiscutibile legittimità, della presenza militare straniera sul proprio territorio. Memorabile in tal senso risulta il caso dell'UNPROFOR nell'ex Jugoslavia, ove, nonostante i ripetuti assensi delle parti in conflitto alla stesura di SOFAs separati con la missione ONU, la conclusione degli accordi in parola è stata parziale e tardiva. Le Nazioni Unite riuscirono, difatti, a stipulare SOFAs in via successiva con la Bosnia - Erzegovina (15 maggio 1993), con la Macedonia (13 marzo 1995) e con la Croazia (15 maggio 1995), sebbene in quest'ultimo caso sia stata la missione UNCRO (United Nations Confidence Restoration Operation), succeduta all'UNPROFOR, a raggiungere l'accordo con il paese balcanico. All'opposto, nessun accordo è mai stato stipulato con l'allora Repubblica Federale Jugoslava(53).
Allo stesso modo, nel caso di UNIFIL, la missione delle Nazioni Unite in Libano, un SOFA è stato negoziato con il governo Libanese solo nel dicembre 1995. Fino a quel momento, lo status del personale militare ONU in Libano era disciplinato dagli artt. 104 - 105 della Carta ONU(54), dalla Risoluzione del Consiglio di sicurezza che conferiva il mandato all'UNIFIL (n. 425 del 1978) e da un "gentleman's agreements" con il governo di Beirut(55).
Ancora, si prenda l'esempio di INTERFET (International Force for East Timor), forza di intervento multinazionale di mandato ONU, inviata a Timor Est, sotto comando australiano, ai sensi della Risoluzione del Consiglio di Sicurezza n. 1264 (1999). Quattro giorni dopo lo spiegamento iniziale delle forze in teatro, il 24 settembre 1999, uno Status of Forces Arrangement fu concluso tra l'Indonesia e l'Australia (cui era stato assegnato il controllo dell'intero contingente multinazionale), al fine di definire puntualmente lo stato giuridico dei militari sul campo.
La Nuova Zelanda, che partecipava anch'essa all'operazione, affermò che tale accordo, implicitamente, riconosceva la sovranità indonesiana sulla regione contesa, e, pertanto, esso non poteva essere condiviso. Dopo aver qualificato il SOFA concluso dall'Australia con l'Indonesia come un mero trattato bilaterale, la Nuova Zelanda dichiarò che l'immunità dalla giurisdizione indonesiana sul proprio contingente era garantita dal diritto internazionale generale (in pratica, appellandosi al diritto di bandiera), poiché la missione veniva autorizzata dal Consiglio di Sicurezza, sulla base del capo VII della Carta ONU, quale intervento coercitivo(56).
La posizione sostenuta dalla Nuova Zelanda, sebbene possa suonare politically incorrect, appare giuridicamente corretta. Del resto, la successiva missione delle Nazioni Unite a Timor Est, UNTAET, non ha negoziato ulteriori SOFAs con l'Indonesia, in quanto essa stessa beneficiante di poteri di governo conferiti, ex capo VII della Carta ONU, dal Consiglio di Sicurezza(57). Da ultimo, acquisita da parte di Timor Leste la piena sovranità internazionale, la missione delle Nazioni Unite ha dovuto rinegoziare un SOFA con il Governo timorese(58).

4. L'esercizio della giurisdizione penale e civile sul personale militare all'estero

La questione centrale che tutti i SOFAs tendono a disciplinare concerne l'esercizio della giurisdizione civile e penale sui militari all'estero. Come precisato poc'anzi, vi è sempre stata una tendenza degli stati d'invio a mantenere, quanto più possibile, la propria giurisdizione, soprattutto penale, sul proprio personale militare all'estero(59). Ciò, in primis, in virtù dell'effetto che un eventuale "abbandono" del militare nazionale alla giurisdizione straniera comporterebbe sulla tenuta della compagine militare, e, inoltre, al fine di superare le probabili censure costituzionali sulla stipulazione di accordi internazionali il cui effetto, per gli stati d'invio, potrebbe essere quello di sottoporre i propri cittadini a standard giudiziari inferiori a quelli goduti sul proprio territorio(60). Invero, la disciplina dell'esercizio della giurisdizione dello stato di bandiera sui propri militari ha un'origine consuetudinaria e viene a consolidarsi grazie alla prassi antecedente la prima Guerra mondiale. In tale fase storica, la permanenza di corpi di spedizione all'estero, previo consenso dell'host state, costituiva un fenomeno temporaneo che non necessitava di una normativa eccessivamente puntuale; di conseguenza, normalmente lo stato d'invio manteneva la propria giurisdizione in materia penale sul personale militare per fatti occorsi nell'esercizio delle proprie funzioni, mentre, all'opposto, esso consentiva la perseguibilità dei propri militari per fatti accaduti al di fuori dei compiti istituzionali assegnati(61).
Successivamente alla Seconda guerra mondiale, il formarsi di una prassi relativa alla stipulazione di accordi internazionali sullo stazionamento dei militari nazionali all'estero ha modificato e disciplinato oltremodo nel dettaglio il riparto di giurisdizione penale e civile. In merito, i modelli fondamentali si rinvengono nel NATO SOFA e nel Model SOFA ONU, sebbene i SOFAs stipulati nel corso di recenti operazioni militari riflettano un'applicazione altalenante delle disposizioni sull'esercizio della giurisdizione, contenute nei medesimi modelli.
è da aggiungere che, per lo Stato italiano, i SOFAs adottati in forma semplificata, ossia senza l'approvazione di una legge di ratifica da parte del Parlamento, non possono derogare all'applicazione delle ordinarie regole sull'esercizio della giurisdizione. In caso contrario risulterebbe una violazione dell'art. 80 Cost.(62) e, probabilmente, dell'art. 25, co. 1 Cost. (principio del giudice naturale). Peraltro, non per tutti i SOFAs è ipotizzabile un procedimento di autorizzazione parlamentare alla ratifica, poiché gli stessi vengono approvati al termine di un procedimento distinto da quello che normalmente conduce alla conclusione di un accordo internazionale, come nel caso di un SOFA negoziato dalla leading nation con lo stato di stazionamento a favore di tutti i contributing states, oppure imposto da un'autorità internazionale che amministra il territorio (es.: la CPA in Iraq o l'UNMIK in Kosovo).
In casi simili, l'unica soluzione appare il riconoscimento della normativa straniera, in deroga alle regole ordinarie sull'esercizio della giurisdizione, nel provvedimento legislativo di autorizzazione alla missione(63).
Cosa accade, infine, se le Autorità dello stato territoriale non rispettano il SOFA concluso con il sending state e, ad esempio, arrestano e processano un militare straniero in violazione delle regole sul riparto di giurisdizione? Potranno le truppe dello stato d'invio usare la forza in risposta ad un arresto illecito di un proprio commilitone o potranno al massimo far valere ex post il diritto dell'imputato ad essere processato in patria, mediante l'instaurazione di un apposito tribunale arbitrale(64)? Sebbene vadano considerate le specifiche circostanze del caso, quali, ad esempio, l'esistenza di un conflitto armato o comunque il conferimento di un mandato ex capo VII della Carta delle Nazioni Unite, ricevuto dalla Forza cui appartiene l'imputato, Stati Uniti(65), Australia(66) e Regno Unito(67), in casi simili, paiono essere disposti ad un uso della forza proporzionato.

a. Il NATO SOFA

Il NATO SOFA, esteso nel 1995 ai paesi delle Partnership for Peace (PfP)(68), prevede un complesso meccanismo di riparto di giurisdizione penale tra stato d'invio e stato territoriale(69).
a) Qualora il fatto illecito risulti punibile penalmente in uno solo degli ordinamenti, lo stato interessato potrà esercitare la propria giurisdizione esclusiva sul caso (art. VII, co. 2), sebbene, nel caso si tratti del receiving state, sarà l'autorità giudiziaria competente ad esercitare l'azione penale in via esclusiva, nei confronti del personale civile e militare straniero, mentre, nel caso lo stato interessato sia lo stato d'invio, l'esercizio della giurisdizione esclusiva viene riservato alle «Autorità militari» nei confronti di soggetti sottoposti alla legge militare. Talché, da un lato, il reato contestato dovrà essere oggettivamente "militare", ovvero, ad altro titolo, ricadere nella competenza dell'Autorità militare (anche giudiziaria) sovraordinata (reato "militarizzato"); dall'altro, l'autore dovrà essere un militare o un civile, la cui condotta incriminata sia soggetta al codice penale militare dello stato d'invio. La giurisdizione esclusiva sussiste, in particolare, riguardo ai reati contro la sicurezza dello stato(70).
b) Qualora invece il reato risulti punibile secondo gli ordinamenti di entrambi sending e host state, si configura una giurisdizione concorrente e le «Autorità militari» del sending state godranno della priorità d'esercizio della medesima qualora:
- la condotta incriminata sia rivolta unicamente contro la sicurezza o la proprietà dello stato d'invio, oppure contro la persona o le proprietà di un militare o di un civile o di un congiunto di questi, appartenenti alla forza inviata;
- il reato in questione derivi da azione o omissione verificatesi in servizio(71).
In tutti gli altri casi, lo stato di stazionamento riterrà la priorità nell'esercizio della potestà sanzionatoria (art. VII, co. 3, lett. a e b), a meno di rinunciarvi di propria iniziativa o su richiesta dell'altro stato (lett. c)(72).
Tali criteri di riparto di giurisdizione, peraltro, non appaiono esenti da "zone grigie". Che cosa accade, infatti, se lo stato d'origine non prevede organi giurisdizionali "militari" (ad es. il Belgio)(73)? Il NATO SOFA contiene poi una disposizione atta a prevenire possibili casi di bis in idem, prevedendo che un soggetto non possa venire giudicato due volte «per lo stesso reato, nel medesimo territorio» (art. VII, co. 8). Ciò lascia aperta la possibilità della celebrazione di due procedimenti paralleli o successivi, a patto che non si svolgano sullo stesso territorio(74): eventualità, del resto, prevista dalla giurisprudenza di legittimità italiana(75). Inoltre, quid se la condotta incriminata costituisce, per il sending state, uno specifico reato militare, di competenza del giudice militare, e per l'host state, un diverso reato comune(76)? E, ancora, cosa accade nel caso di concorso di due o più reati, allorquando taluni di questi non sono previsti nella legislazione penale del receiving state(77)?
Nel caso di militare appartenente ad un paese UE, soccorre peraltro il criterio stabilito da una recente pronuncia delle Corte di giustizia delle Comunità europee, che, riconducendo ad unum i principi del ne bis in idem e della litispendenza, impone la non celebrazione di giudizi paralleli in caso di identità dei fatti materiali contestati(78).
Se i criteri di riparto della giurisdizione penale possono giudicarsi complessi, altrettanto contorta risulta la disciplina dell'esercizio della giurisdizione civile, prevista dall'art. VIII del NATO SOFA(79).
L'articolo in parola prevede, in via preventiva, la rinuncia, da parte di tutti i paesi contraenti, all'esercizio della giurisdizione civile per danni materiali, causati in servizio, ai beni e proprietà delle rispettive Forze armate (co. 1). Nel caso di danni causati in servizio ad altri beni o proprietà dello stato territoriale da parte di uno stato membro, il contenzioso viene risolto per via arbitrale (co. 2, lett. a), qualora di valore superiore a quanto stabilito dal co. 2, lett. f ($ 1.400 - £ 850.000); per importi inferiori, lo stato danneggiato rinuncerà comunque all'esercizio della propria giurisdizione.
I paesi membri rinunceranno altresì all'esercizio della propria giurisdizione civile per danni derivanti da lesioni o morte di un proprio militare, Eventuali procedimenti instaurati per danni causati a terzi in conseguenza di atti o omissioni verificatisi in servizio sul territorio dello stato di soggiorno, verranno risolti in via giudiziaria, ma lo stato territoriale si sostituirà processualmente a quello d'invio come convenuto (co. 5)(80).
Per ciò che concerne l'Italia, l'attore dovrà citare in giudizio lo stato, nella persona del Ministro della difesa, presso il giudice civile competente per territorio.
L'importo del risarcimento pagato dallo stato di soggiorno dovrà essere comunicato allo stato d'invio che ha materialmente prodotto il danno, assieme alla cifra che il receiving state intende ricevere dal sending state. Qualora i danni prodotti siano imputabili ad un unico stato d'invio, quest'ultimo dovrà versare allo stato territoriale il 75% del risarcimento, altrimenti, l'intera somma verrà equamente suddivisa tra i paesi responsabili (co. 5, lett. d).
Eventuali procedimenti instaurati contro militari o componenti civili per atti illeciti o omissioni non verificatisi in servizio, verranno parimenti risolti in via giudiziaria (co. 6, lett. c), ovvero stragiudiziaria (lett. a - b). In questo secondo caso, le Autorità dello stato territoriale dovranno mediare tra il soggetto danneggiato e lo stato d'invio, che potrà offrire, in via extragiudiziale, una somma a titolo d'indennizzo "straordinario" (ex gratia).
Gli stati d'invio coinvolti non potranno, in questo caso, far istanza di immunità per il proprio personale innanzi il giudice dello stato territoriale (co. 9), mentre, nel caso sorga una disputa sulla natura privata o meno dell'atto illecito o dell'omissione alla base del contenzioso civile, la questione verrà risolta per via arbitrale (co. 8).
L'estrema farraginosità delle regole sul riparto di giurisdizione penale e civile, unitamente alla loro scarsa chiarezza, favoriscono la risoluzione del contenzioso tra stati d'invio e terzi, mediante, da un lato, il frequente esercizio della giurisdizione penale da parte dello stato d'invio per reati commessi da propri militari sul territorio dello stato di soggiorno(81), dall'altro, la risoluzione di eventuali dispute civili mediante procedure stragiudiziarie(82).

b. Il "Model - SOFA" ONU

Il SOFA modello delle Nazioni Unite disciplina lo status dei militari ONU agli articoli 24, 26 e 27. Mentre il Comandante della componente militare e il suo staff godranno dei privilegi e immunità garantite al personale diplomatico, secondo quanto previsto dalle sezioni 19 e 27 della Convenzione del 1946, i militari in veste di osservatori beneficeranno dello status di "esperto in missione", di cui all'art. VI della medesima. Nel dettaglio, quindi, Comandante e staff godranno dell'immunità c.d. "funzionale" dalla giurisdizione penale e civile dello stato territoriale, cioè, in perpetuo, per gli atti compiuti nell'esercizio delle rispettive funzioni, ovvero, limitatamente al periodo temporale in cui prestano servizio, per ogni altro illecito penale o civile (escluse le azioni reali, successorie o riguardanti eventuali attività commerciali)(83).
Nel caso di atti iure privatorum, in pratica, l'immunità processuale degli interessati viene solo sospesa per l'intero periodo di servizio, cosicché, alla sua scadenza, gli interessati torneranno nuovamente ad essere sottoposti alla giurisdizione dell'host state.
Passando allo status dei militari ONU, dal momento che esso non è disciplinato dalla Convenzione del 1946, la condizione dei contingenti militari assegnati dagli stati membri alle Nazioni Unite (categoria che non comprende gli osservatori militari di cui si dirà poco oltre) viene regolata nello specifico dal medesimo SOFA modello (art. 27).
Innanzitutto, i militari, al pari di ogni altro componente della missione ONU, godranno dell'immunità funzionale dalla giurisdizione penale e civile dello stato di soggiorno rispetto all'attività svolta nell'esercizio delle proprie funzioni (art. 46).
Inoltre, ferma restando l'immunità anzi vista per il Comandante e il suo staff, il SOFA ONU prevede, in ogni caso, l'assoggettamento dei militari in parola alla giurisdizione penale dello stato d'invio (art. 47, lett. b). Quindi, il giudice competente a decidere sull'eventuale sussistenza dell'immunità per l'imputato sarà quello interno dello stato d'invio, atteso che quest'ultimo dovrà assicurare al Segretario Generale di essere pronto ad esercitare l'azione penale sui propri militari (art. 48).
La disciplina dell'esercizio della giurisdizione civile dello stato territoriale su tutto il personale militare ONU (questa volta, compresi gli osservatori militari) è limitata anch'essa dall'immunità funzionale e comune a quella inerente qualsiasi altro componente della missione.
In sostanza, raggiunto da una citazione a giudizio innanzi il giudice civile dello stato territoriale, il militare ONU dovrà informare immediatamente il Comandante o il capo della missione (Special Representative of the Secretary General - SRSG), il quale certificherà che «il procedimento è o meno relativo» ad attività ufficiali del convenuto (art. 49). Nel caso in cui il procedimento riguardi l'attività di servizio dell'interessato, in forza del rapporto organico (formalmente) esistente con la missione ONU, la controversia sarà risolta per via arbitrale (art. 49, lett. a), innanzi una claims commission, appositamente costituita (art. 51).
Nel caso in cui, invece, il procedimento non riguardi l'attività di servizio del militare convenuto, il procedimento civile seguirà il suo corso innanzi il giudice adito, anche se potrà essere sospeso fino a 90 giorni per legittimo impedimento dell'interessato. è parimenti vietata l'esecuzione forzata sui beni del militare, necessari per l'adempimento dei propri doveri d'ufficio (art. 49, lett. b).
Gli osservatori militari, quali "esperti in missione", godranno parimenti dell'immunità dello stato territoriale per ogni attività intrapresa «nel corso dell'adempimento della loro missione», anche successivamente alla fine della stessa(84).
Al fine di scongiurare l'esercizio della giurisdizione civile e penale dello stato di soggiorno, diventa fondamentale quindi, di volta in volta, accertare che l'eventuale illecito sia stato compiuto dall'osservatore nel corso di un'attività finalizzata all'adempimento del proprio dovere. Mentre per ciò che concerne l'esercizio della giurisdizione civile, dovrà seguirsi l'iter giuridico visto poc'anzi, l'accertamento di eventuali reati sarà comunque demandato al giudice interno, responsabile del procedimento, che dovrà altresì pronunciarsi sulla sussistenza o meno dell'immunità per l'imputato. Seguendo il combinato disposto della disciplina tracciata dalla Corte internazionale di giustizia nel caso "Cumaraswamy"(85) e gli articoli del SOFA modello (art. 47), sarà il Segretario Generale delle Nazioni Unite, il suo Rappresentante o il Comandante ONU in teatro a comunicare al governo dello stato di stazionamento la circostanza che l'imputato abbia agito coperto da immunità(86).
Il governo dello stato di soggiorno, che abbia ricevuto tale comunicazione, dovrà immediatamente inoltrarla all'autorità giudiziaria presso cui pende il procedimento, la quale dovrà altresì trattare l'argomento dell'immunità dell'interessato come questione pregiudiziale e dare alla certificazione del Segretario Generale «un grandissimo peso» nella decisione adottata. La dichiarazione in parola avrà il valore probatorio di una presunzione giuridica relativa, che potrà essere confutata in giudizio solo «in virtù di motivazioni assai convincenti»(87).

c. Altri SOFAs

Nel corso delle missioni militari e di polizia dell'Unione Europea in Macedonia e Bosnia, al personale militare e civile UE fu accordato uno status equivalente a quello concesso al personale diplomatico, secondo la Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche del 1961(88).
Nel caso della Missione UE in Macedonia, l'immunità diplomatica per i componenti del contingente veniva parzialmente mitigata dalla previsione di un'apposita claims commission, incaricata di pronunciarsi sulle istanze di risarcimento avanzate da terzi nei confronti della missione, ferma restando l'inesigibilità di risarcimenti (chiamati «indennizzi» nella testo dell'accordo) per danni derivanti da attività connesse con disordini civili o con azioni di protezione delle forze UE, ovvero accessorie alle esigenze operative della missione(89).
La mancanza di una simile previsione nel testo dell'accordo con la Bosnia potrebbe derivare dal fatto che tale missione è composta da personale disarmato, inviato in veste di mero osservatore, sebbene, come visto in precedenza, il SOFA Modello ONU preveda, per quest'ultima categoria, minori garanzie e conseguenti più estesi margini di responsabilità.
Gli Accordi di Dayton(90), stipulati tra la Bosnia - Erzegovina, la Croazia e la Federazione Jugoslava, riportano, nell'appendice B all'annesso 1, lett. A, un Accordo tra la Repubblica bosniaca e la NATO sullo status giuridico del contingente dell'Alleanza. Formalmente, il personale NATO veniva considerato al pari di un "esperto in missione" (par. 8), categoria, come visto poc'anzi, disciplinata dalla Convenzione ONU del 1946, sebbene lo status giuridico delineato in concreto negli Accordi differisse notevolmente da tale figura.
Questi, difatti, prevedevano, per gli stati partecipanti all'operazione, una riserva di giurisdizione esclusiva nei confronti del proprio personale militare per eventuali illeciti penali commessi, in qualunque circostanza, sul territorio bosniaco (par. 7). A tale disposizione si accompagnava la possibilità, per i terzi, di presentare istanze risarcitorie ai Comandi NATO solo attraverso le Autorità bosniache (par. 15).
La successiva redazione di Accordi tecnici con lo stato di soggiorno ha consentito l'istituzione di commissioni arbitrali miste NATO - Bosnia sia di prima che di seconda istanza, competenti per l'accertamento del danno e la risoluzione del contenzioso civile(91).
Il SOFA multilaterale concluso nel 1997 tra l'Albania e i governi dei paesi partecipanti alla missione "Alba"(92), garantiva ai militari partecipanti all'operazione lo status di "esperti in missione" (art. II, co. 3). In realtà, la condizione giuridica degli appartenenti alla Forza multinazionale in Albania rifletteva del tutto quella dei contingenti militari, ex art. 27 dell'Accordo modello ONU.
Difatti, ai sensi del SOFA stipulato, i paesi d'invio disponevano della piena riserva di giurisdizione penale sui casi che coinvolgevano i propri militari (art. III, co. 3), ai quali veniva parimenti garantita l'immunità dalla giurisdizione (penale e civile) albanese per fatti accaduti in servizio (art. III, co. 1).
Seguendo fedelmente la disciplina prevista nel SOFA ONU, eventuali ricorsi per danni materiali commessi dal personale militare nell'esercizio delle proprie funzioni sarebbero stati trattati da apposite commissioni arbitrali di prima e seconda istanza, istituite mediante successivi accordi tecnici tra i paesi coinvolti (art. VIII, co. 2)(93), i quali tuttavia non avrebbero potuto concedere indennizzi per danni causati da «attività connesse a disordini civili, protezione della [forza multinazionale], uso di armi da fuoco, ovvero [attività] accessorie ad un'esigenza operativa» (art. VIII, co. 3).
Infine, in caso di illeciti civili commessi dai militari al di fuori dell'esercizio delle proprie funzioni, venivano riprodotte le medesime disposizioni già analizzate nel paragrafo 4.2 a proposito del SOFA ONU, le quali prevedevano, in sostanza, il pieno esercizio della giurisdizione albanese.
In maniera non dissimile, al personale militare appartenente alla MFO (Multinational Forces and Observers) in Sinai, costituita per verificare la tenuta degli accordi di pace tra Egitto e Israele, viene garantita l'assoluta immunità dalla giurisdizione penale dello stato territoriale. Gli accordi prevedono in maniera esplicita che i soggetti indiziati siano sottoposti a giudizio da parte dell'autorità giudiziaria dello stato d'invio e che, qualora richiesto dall'host nation, il "Direttore generale" della missione debba assicurarsi che ogni sospettato venga al più presto rimpatriato(94). Per ciò che concerne l'immunità dalla giurisdizione civile dello stato territoriale, essa viene concessa per le sole attività di servizio. In ogni altro caso, in maniera simile a quanto previsto nel SOFA modello ONU, qualora il Direttore generale della missione certifichi l'impossibilità a difendersi del militare chiamato in giudizio, per motivi di servizio, il procedimento dovrà essere sospeso per un massimo di 90 giorni. Seguendo la stessa ratio, i beni del militare soccombente in giudizio saranno immuni da ogni esecuzione qualora indispensabili al militare per la continuazione del medesimo servizio(95). Il contenzioso civile per danni causati in servizio dai militari dell'MFO saranno devoluti ad un'apposita claims commission, all'uopo costituita(96).
Come nel caso della Bosnia e dell'Albania, anche il SOFA dell'ISAF contiene disposizioni che ufficialmente conferiscono alle truppe multinazionali lo status di "esperti in missione" ex art. VI della Convenzione ONU del 1946, salvo disciplinarne la condizione giuridica in maniera diversa. La riserva di giurisdizione penale per gli stati d'invio è, difatti, esclusiva (art. 3): il che significa che i militari ISAF sono sempre e comunque sottratti alla cognizione del giudice penale afgano. Per eventuali illeciti civili, le scarne disposizioni dell'art. 10 confermano che eventuali ricorsi per danni materiali o lesioni causate a terzi dovranno essere inoltrate all'ISAF tramite il governo afgano, sebbene la Forza e i suoi membri non potranno essere ritenuti civilmente responsabili per attività svolte in adempimento della missione ricevuta(97).
Ciò lascia intendere che i militari ISAF, mentre, in applicazione della Convenzione ONU del 1946, eviteranno la giurisdizione civile afgana per ricorsi riguardanti attività di servizio, saranno a questa esposti nel caso di ricorsi da parte di terzi, aventi ad oggetto azioni non risarcitorie riguardanti la loro attività privata. Di certo, in Afghanistan, lo stato del sistema giudiziario nel paese(98) giustifica gli stretti limiti all'esercizio della giurisdizione da parte dell'autorità giudiziaria locale sul personale militare straniero.
Perfettamente aderenti al dettato del SOFA ONU risultano le disposizioni sul riparto di giurisdizione host - sending state nei SOMA conclusi dall'Unione Africana e dalle Nazioni Unite con il Sudan per l'invio di contingenti internazionali in Darfur(99).
Al contrario, risulta interessante analizzare i SOFAs stretti da ONU, Australia, Nuova Zelanda e Portogallo con Timor Est tra il 2002 e il 2007. Mentre l'Accordo sullo status delle missioni ONU (UNMISET e UNMIT) segue puntualmente il contenuto del SOFA modello, disciplinando in maniera analoga l'esercizio della giurisdizione sui componenti dell'operazione(100), lo status dei militari partecipanti ai contingenti militari inviati in loco assomiglia a quello goduto da truppe d'occupazione.
La fictio giuridica consiste nell'accordare al personale militare in parola uno status equivalente a quello del personale tecnico - amministrativo d'ambasciata, ossia, come visto sopra, le immunità proprie dell'agente diplomatico, esclusa quella dalla giurisdizione civile dello stato territoriale per atti iure privatorum(101).
L'esercizio della giurisdizione civile timorese viene inoltre limitata da un'esplicita disposizione, che prevede la risoluzione di controversie per danni causati a terzi, da parte dei membri del contingente internazionale, «durante il suo spiegamento» (dunque non distinguendo tra attività ufficiali o meno), in maniera simile a quanto stabilito dal NATO - SOFA, ovvero mediante la sostituzione processuale del governo timorese al governo del militare coinvolto, innanzi il giudice interno(102).
Residuano quindi l'esercizio della giurisdizione penale per atti compiuti in veste privata da parte dei militari, e della giurisdizione civile per atti, sempre compiuti al di fuori delle proprie funzioni istituzionali e aventi ad oggetto azioni diverse da quelle aquiliane; la giurisdizione penale dovrà comunque esercitarsi a missione compiuta, ovvero dopo la partenza dei militari coinvolti dall'isola, in forza dell'immunità funzionale accordata. Ancora, con riguardo al mero esercizio della giurisdizione dello stato di soggiorno, molto simile allo status giuridico dell'occupante è quello goduto dai militari KFOR, la Forza NATO in Kosovo, missione "gemella" di quella timorese. L'UNMIK (United Nations Mission in Kosovo) esercitando temporaneamente i poteri di governo su quella che è a tutt'oggi una provincia serba, come stabilito dalla Risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 1244 (1999), ha difatti concesso ai militari NATO, mediante apposito regolamento, la completa e perpetua immunità dalla giurisdizione penale e civile kosovara(103). Eventualmente, le istanze di risarcimento, aventi ad oggetto danni non causati in situazioni di "necessità operativa", possono essere inoltrate da terzi ad apposite commissioni arbitrali(104), la cui scarsa efficacia e imparzialità(105), peraltro, è oggi all'origine di procedimenti intentati da ricorrenti kosovari innanzi la Corte europea per i diritti dell'uomo(106). Ad ogni buon conto, apparirà chiaro che il regolamento in questione non potrà considerarsi un SOFA, attesa la propria natura di atto prettamente interno e unilaterale.

5. Considerazioni finali: i SOFAs e la giurisdizione del Tribunale penale internazionale

Come si è tentato di mettere in luce nello sviluppo dell'analisi svolta, i SOFAs risultano indispensabili alla completa definizione dello stato giuridico del personale militare all'estero, sebbene essi, in quanto accordi internazionali tra due o più parti, non creino obblighi erga omnes, e abbiano un'applicazione territoriale limitata.
La prassi enunciata evidenzia, inoltre, vistose differenze nell'effettivo esercizio della giurisdizione sui militari stranieri, talvolta semi - esclusiva per gli stati d'invio, talvolta ripartita più o meno equamente tra host e sending state.
Per tracciare una sintesi di tutti i casi sopra analizzati, mentre la giurisdizione penale è generalmente riservata agli stati d'invio, per quella civile vige quasi sempre un riparto di esercizio, specialmente con riguardo alle azioni risarcitorie per illeciti, fondato sulla ratio della distinzione tra danni verificatisi a causa di servizio, ovvero in conseguenza di attività private. Sebbene, nel primo caso, si cerchi comunque di accordare ai terzi danneggiati una forma di indennizzo, mediante il ricorso a commissioni arbitrali almeno formalmente rispettose delle norme internazionali sul diritto di accesso alla giustizia e sulla parità tra le parti processuali(107); nel secondo caso, generalmente, il militare interessato sarà soggetto alla giurisdizione territoriale dello stato di soggiorno, con ciò che ne consegue in tema di effettivo accesso per l'interessato a garanzie processuali simili a quelle godute in patria, dato che spesso le missioni si svolgono in paesi con sistemi giudiziari scarsamente funzionanti. In tale ultima circostanza, il SOFA stipulato potrebbe considerarsi censurabile costituzionalmente, innanzi il giudice costituzionale dello stato d'invio. Ad ogni buon conto, poi, l'esercizio della giurisdizione non andrà confuso con la legge applicabile, sebbene, in pratica, essa seguirà in linea di massima la giurisdizione accordata, talché il giudice investito della questione applicherà il diritto interno del proprio ordinamento. Da ultimo, va senza dubbio sottolineato che il militare all'estero è comunque sottoposto alla giurisdizione penale e civile (per responsabilità da illecito extracontrattuale) del sending state(108), talché i terzi potrebbero sempre far valere i propri diritti nei confronti, sia del militare interessato, sia dello stato d'invio, innanzi l'autorità giudiziaria del sending state(109).
Inoltre, qualora possibile, i terzi offesi o danneggiati potrebbero adire organi giudiziari internazionali competenti sul caso, come la Corte europea sui diritti dell'uomo(110) e il Tribunale penale internazionale (TPI). Quest'ultimo, esercitando la propria giurisdizione in via complementare a quella degli stati firmatari dello Statuto di Roma(111), è, in via di principio, competente a processare militari di uno stato parte dello Statuto che abbiano commesso gravi delitti all'estero, ovvero può comunque esercitare la propria cognizione sui fatti accaduti sul territorio di uno stato parte, anche nei confronti di militari appartenenti a stati non firmatari(112).
In quest'ultima ipotesi(113), però, il medesimo Statuto vieta al Tribunale, con una norma che pare privare di efficacia le precedenti disposizioni, di presentare allo stato territoriale membro una richiesta di consegna di un cittadino dello stato d'invio qualora tra i due stati sia in vigore un accordo che preveda il preventivo consenso dello stato d'invio alla consegna dell'indiziato (art. 98, co. 2)(114).
Il medesimo divieto permane nel caso in cui l'individuo da consegnare sia coperto dall'immunità dell'agente diplomatico o da quella propria dello stato d'invio (art. 98, co. 1)(115); in altre parole, è il Tribunale che «è stat[o] investit[o] direttamente del compito di far rispettare allo Host State i propri obblighi»(116).
Quindi, lo Statuto prevede, da un lato, che il Tribunale dovrà astenersi dal richiedere la consegna degli indiziati o l'assistenza degli stati membri, ricorrendo talune condizioni; dall'altro, che possano sussistere ed essere leciti accordi tra stati membri e non il cui contenuto apparentemente contrasta con gli obblighi imposti agli stati firmatari dallo Statuto medesimo.
I termini utilizzati nel testo ufficiale, in lingua inglese, del secondo comma dell'articolo 98 («sending State»), sembrano confermare che lo Statuto comprende tra gli international agreements ivi citati anche i SOFAs. I SOFAs, quindi, agirebbero da exemption agreements dalla giurisdizione del Tribunale per i militari in operazione(117), per lo meno qualora contengano specifiche disposizioni in materia di divieto di consegna, ovvero rechino norme chiaramente in contrasto con essa(118).
Per converso, secondo altra dottrina, i SOFAs non rientrerebbero tra gli accordi ex art. 98, co. 2 dello Statuto, in quanto i militari sul suolo straniero godrebbero, quali agenti dello stato all'estero in tempo di pace, dell'immunità dalla giurisdizione del paese di soggiorno, garantita dal diritto internazionale generale. In conseguenza essi ricadrebbero nell'ambito del disposto di cui comma 1 del medesimo articolo e, pertanto, il TPI non potrebbe in ogni caso richiederne la consegna(119).
A parere di chi scrive, tale ultima interpretazione appare poco condivisibile, poiché, come visto, per i militari l'effettivo godimento dell'immunità consegue alla stesura di un SOFA e non viceversa. In questa sede, ad ogni buon conto, basterà sottolineare come gli accordi ex art. 98, co. 2 dello Statuto del TPI si riferiscano alla mera "consegna" dell'indiziato al Tribunale.
Il prosecutor presso il TPI, pertanto, continuerà a rimanere titolare dell'azione penale sul caso(120) e, anche nell'impossibilità di vedersi consegnato l'indiziato nell'immediato, nulla vieterebbe al procuratore dell'Aia di iniziare comunque a raccogliere informazioni sui fatti accaduti ed eventualmente chiedere alla pre - trial chamber l'autorizzazione all'esercizio dell'azione penale(121).
Residua la compatibilità con l'oggetto e lo scopo dello Statuto del TPI, di un SOFA ex art. 98, co. 2, stipulato successivamente all'entrata in vigore dello Statuto medesimo, tra uno stato di soggiorno, parte dello stesso, e un sending state non parte(122). A ben vedere, tale compatibilità non rileva però in maniera decisiva ai nostri fini. Difatti, anche volendo ritenere, per l'host nation, la stesura di un SOFA successivo allo Statuto, che operi quale exemption agreement, come una violazione dell'oggetto e dello scopo dello Statuto medesimo, il SOFA in questione rimarrà valido ed efficace fra le parti, sebbene sia idoneo ad esporre lo stato di soggiorno a responsabilità internazionale(123).
Inoltre, anche ritenendo il SOFA in parola tra gli article 98 agreements, come tutti gli accordi di questo tipo, esso garantirebbe sì, ai beneficiari, la mera immunità processuale dalla giurisdizione

Approfondimenti
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(*) - L'autore ringrazia il C.te Jean Paul Pierini per la gentile consulenza, prestata nel corso della stesura dello scritto, e la dott.ssa Federica Bertolin per la revisione generale del testo. Note e commenti a: m.tondini@imtlucca.it.

(1) - Sul punto, il diritto di common law rimanda di frequente alla pronuncia della Corte Suprema statunitense nel caso Wilson v. Girard (354 U.S. 524 (1957), pag. 529, disponibile su http://supreme.justia.com/us/354/524/case.html): «Uno stato sovrano possiede l'esclusiva giurisdizione sugli illeciti penali commessi da chiunque, all'interno dei propri confini, a meno di non rinunciarvi implicitamente o esplicitamente».
(2) - Ai sensi dell'art. 4 del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli stati per illeciti internazionali, presentato dalla Commissione sul diritto internazionale all'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 12 dicembre 2001 (UN Doc. A/RES/56/83, Annex). Sul punto, si veda il commentario alla bozza di articolo 4 (disponibile su http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf, 84 ss.).
(3) - Ibid., art. 7.
(4) - Oltre a far sorgere possibili conflitti di giurisdizione, il compimento di fatti illeciti da parte di membri delle forze armate nazionali all'estero può dare origine alle seguenti responsabilità: quella civile e penale degli agenti, quella civile dello stato d'invio, quella eventuale dello stato territoriale che ha autorizzato l'attività che ha prodotto l'illecito (e, di conseguenza, quella sussidiaria dello stato d'invio), nonché quella disciplinare e contabile dei militari. Potrebbero essere parimenti coinvolte diverse autorità giudiziarie, quali quelle ordinarie (civili e penali) e/o militari e contabili dei paesi interessati, quelle internazionali (in via sussidiaria/complementare) qualora le stesse abbiano giurisdizione sul caso, oltre ad eventuali organi arbitrali internazionali, nel caso sorgano violazioni di obblighi internazionali tra lo stato d'invio e quello territoriale.
(5) - Storicamente, la pretesa immunità assoluta dalla giurisdizione dello stato territoriale deriva dal regime bellico applicato nel corso di occupazioni militari di porzioni di territorio avversario. A ben vedere, però, per ciò che concerne lo status giuridico dei contingenti militari in tempo di pace sul suolo straniero, è da dire che l'immunità assoluta è stata per lo più concessa dallo stato territoriale alle sole truppe straniere in transito (ivi comprese le navi militari), e non a quelle in effettivo stazionamento. In deroga, durante la II Guerra mondiale, gli Stati Uniti ottennero dal Canada e dal Regno Unito, in maniera diversa, l'immunità assoluta per i loro militari. Su immunità e riparto di giurisdizione cfr. gli scritti di G. P. Barton sul British Year Book of International Law, pubblicati tra il 1949 e il 1954 (Foreign Armed Forces: Immunity from Supervisory Jurisdiction, Vol. 26, 1949, 380 ss.; Foreign Armed Forces: Immunity from Criminal Jurisdiction, Vol. 27, 1950, 186 ss.; Foreign Armed Forces: Qualified Jurisdictional Immunity, Vol. 31, 1954, 341 ss.). A conferma dell'immunità assoluta dalla giurisdizione dello stato territoriale, la dottrina statunitense (cfr. ad es.: R. J. Erickson, Status of Forces Agreement: A Sharing of Sovereign Prerogative, in Air Force Law Review, 1994, 138; S.G. Hemmert, Peace - Keeping Mission SOFAs: U.S. Interests in Criminal Jurisdiction, in Boston University International Law Journal, 1999, 217), riporta spesso il caso della goletta (schooner) Exchange (The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. 116 (1812), disponibile su http://supreme.justia.com/us/11/116/case.html), in cui la Corte Suprema USA, accogliendo le tesi sostenute dal Procuratore generale, garantì l'immunità dalla giurisdizione statunitense ad una nave da guerra francese ormeggiata in un porto americano.
(6) - D. Fleck (cur.), The Handbook of the Law of Visiting Forces, New York, Oxford University Press, 2001, 5.
(7) - Cfr.: Cass. Civ., SS. UU., 3 agosto 2000, n. 530, par. 4: «La questione sull'immunità della giurisdizione civile degli [stati esteri] deve essere risolta sulla base del criterio della cosiddetta immunità ristretta, per il quale l'immunità può essere riconosciuta limitatamente alle attività degli Stati esteri che costituisca estrinsecazione immediata e diretta del loro jure imperii». Sul punto, cfr.: P. Simone, L'immunità dello Stato straniero dalla giurisdizione civile per attività di addestramento alla guerra mediante velivoli militari della Nato, in Giustizia civile, 2001, I, 747 ss.
(8) - B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, Editoriale Scientifica, 7ª ed., 2006, 228.
(9) - Si vedano, sul punto: il paragrafo 6 dell'UN Model Status - of the Force Agreement for Peacekeeping Operations, UN Doc. A/45/594 (1990) (UN SOFA); l'art. II del NATO SOFA; l'art. 3 dell'Accordo del 23 novembre 1995 tra la Bosnia Erzegovina e la NATO, riguardante lo status dell'Alleanza e del proprio personale sul territorio bosniaco; l'art. VII dell'US - ROK SOFA del 9 luglio 1966 (Agreement Under Article IV of the Mutual Defense Treaty between the United States of America and the Republic of Korea, Regarding Facilities and Areas and the Status of United States Armed Forces in the Republic of Korea); art. XVI del SOFA tra USA e Giappone del 19 gennaio 1960 (Agreement Under Article VI of the Treaty of Mutual Cooperation and Security between the United States of America and Japan, Regarding Facilities and Areas and the Status of U.S. Armed Forces in Japan) e l'art. II dell'RP - US Visiting Forces Agreement (VFA), concluso da Stati Uniti e Filippine il 10 febbraio 1998.
(10) - Ad esempio, a completamento della nota precedente, il SOFA stretto tra Governo di Timor Leste e gli Stati Uniti il 1 ottobre 2002 (disponibile su http://www.laohamutuk.org/reports/UN/02US_TLSOFA.htm), non contiene alcuna disposizione sul rispetto delle leggi timoresi da parte del personale statunitense in loco. Del pari, il Regolamento UNMIK (missione ONU in Kosovo) n. 2000/47, art. 2.2, prevede che il personale della NATO debba rispettare il diritto in vigore in Kosovo «qualora non confligga con il compimento del mandato conferito alla KFOR [la Forza NATO in Kosovo] con la Risoluzione del Consiglio di sicurezza n. 1244». Sul punto cfr.: C. Stahn, International Territorial Administration in the former Yugoslavia: Origins, Development and Challenges ahead, in Zeitschrift für ausländisches öffentliches Rechts und Völcherrecht, 2001, 151.
(11) - Il principio dell'immunità ristretta trova una puntuale codificazione nella Convenzione europea sull'immunità degli Stati del 16 maggio 1972, e nella Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni del 2 dicembre 2004 (UNGA Res. 59/38 (2004), annex, UN Doc. A/59/49, 2005), art. 10 ss., di cui l'Italia non è ancora parte.
(12) - Si veda il caso del Senegal, laddove, secondo l'art. IX dell'allegato II all'Accordo di cooperazione franco - senegalese del 29 marzo 1974, i membri delle forze armate francesi e i civili che le accompagnano sono sottoposti alla giurisdizione francese per le violazioni commesse all'interno delle installazioni militari o nell'esercizio del servizio, mentre sono soggetti al diritto senegalese per ogni altra attività non prevista nel SOFA (D. Kincher, Peacekeeping e sistema penale francese, in S. Manacorda (cur.), Missioni militari di peace keeping e cooperazione in materia penale (Atti del seminario di studi di San Remo, 11 - 12 ottobre 2003), Gaeta, Agenzie Industrie Difesa - Stabilimento Grafico Militare, 2004, 130).
(13) - A. Aust, Handbook of International Law, New York, Cambridge University Press, 2005, 175. Sulla disciplina dei SOFAs nella dottrina giuridica italiana, cfr. l'esauriente analisi di F. Caffio, L'esperienza dei SOFAs nelle più recenti operazioni internazionali, in questa Rassegna, 2006, 1 (suppl.), 71 ss.
(14) - Conforti, op. cit., 221. L'Italia ha ratificato la Convenzione de quo con L. 9 agosto 1967, n. 804.
(15) - Agreement between the Parties to the North Atlantic Treaty regarding the Status of Their Forces, Londra, 19 giugno 1951, ratificato dall'Italia con L. 30 novembre 1955, n. 1335.
(16) - C. Stahn, The Ambiguities of Security Council Resolution 1422 (2002), in European Journal of International Law, 2003, 94; B. Kondoch, Human rights law and UN peace operations in post - conflict situations, in N. D. White e D. Klaasen, The UN, human rights and post - conflict situations, Manchester, Manchester University Press, 2005, 34. Per I contingenti nazionali assegnati alle Nazioni Unite, si veda il Model Agreement between the United Nations and Member States Contributing Personnel and Equipment to United Nations Peace - Keeping Operations, UN Doc. A/46/185 (1991).
(17) - J. Voetelink, The EU SOFA: The European Union Status of Forces Agreement, in Revue de droit militaire et de droit de la guerre, 2005, 3 - 4, 25.
(18) - Si veda, ad es.: l'Accordo tra il Consiglio Federale della Confederazione Svizzera e il Governo della Repubblica Italiana sulla effettuazione di attività congiunte di addestramento e formazione militare delle rispettive forze armate, concluso il 24 maggio 2004, ed entrato in vigore mediante scambio di note l'11 aprile 2006; ovvero il Memorandum d'intesa tra il Ministro della Difesa della Repubblica Italiana e il Comando Supremo delle Forze Alleate in Europa (SHAPE), riguardante la fornitura di supporto logistico alle forze esterne in transito o temporaneamente stanziate sul territorio italiano in applicazione del piano 1045 Joint Endeavour di SACEUR, sottoscritto il 14 e il 15 dicembre 1995.
(19) - Aust, op. cit., 55.
(20) - Per precisare il carattere non prettamente militare dell'operazione in atto, le Nazioni Unite usano di frequente il termine SOMA anche nel caso in cui siano coinvolti contingenti militari. Si vedano, ad esempio: l'Agreement between the Government of Sudan and the United Nations Concerning the Status of the United Nations Mission in Sudan, del 28 dicembre 2005, disponibile su http://www.unmis.org/english/documents/sofa.pdf; l'Agreement between the Government of Sierra Leone and the United Nations Concerning the Status of the United Nations Integrated Mission in Sierra Leone, del 22 dicembre 2005.
(21) - A tal riguardo, si prenda il caso della missione di osservazione, inviata dal governo norvegese nel 2002 per vigilare sul cessate il fuoco tra Tigri Tamil e Governo dello Sri Lanka. Il relativo SOMA fu concluso tra il Governo norvegese e quello srilankese, unico titolare legittimo del potere statuale a livello internazionale, mentre le Tigri Tamil inviarono una missiva in cui si impegnavano ufficialmente a garantire agli osservatori scandinavi quanto previsto nell'accordo (Status of Mission Agreement (SOMA) on the establishment and management of the Sri Lanka Monitoring Mission (SLMM), 18 marzo 2002, preambolo, disponibile su http://www.reliefweb.int/rw/RWB.NSF/db900SID/MHII-68ZAWR?OpenDocument).
(22) - Si vedano, in particolare: artt. 42 - 56, Reg. annesso alla IV Conv. Aja del 1907; artt. 27 - 33 e 47 - 78, IV Conv. Ginevra del 1949; art. 5, Conv. di Ginevra del 1954; artt. 72 - 75, I Prot. Add. del 1977.
(23) - Sul punto cfr.: C. M. Pontecorvo, Somalia e Nazioni Unite, in P. Picone (cur.), Interventi delle Nazioni Unite e diritto internazionale, Padova, Cedam, 1995, 208.
(24) - A. Carlevaris, Recenti sviluppi nella prassi degli "Status - of - Forces Agreements" per le operazioni di peacekeeping delle Nazioni Unite, in La comunità internazionale, 1998, 667.
(25) - La Missione ISAF, istituita con Risoluzione del Consiglio di Sicurezza n. 1386 (2001), e da ultimo autorizzata con analoga Risoluzione n. 1707 (2006), è posta sotto il Comando operativo dell'Allied Joint Force Command Brunssum, uno dei tre Comandi operativi interforze NATO.
(26) - L'Operation Enduring Freedom - Afghanistan (OEF - A) viene lanciata in risposta agli attentati dell'11 settembre 2001 negli Stati Uniti. Inizia il 7 ottobre 2001, con i bombardamenti statunitensi e britannici sull'Afghanistan, e viene confermata a mezzo di una lettera dell'Amb. John Negroponte, rappresentante permanente USA alle Nazioni Unite, al Presidente del Consiglio di sicurezza (UN Doc. S/2001/946 del 7 ottobre 2001; riprodotta in American Journal of International Law, 2002, 245). Il Comando operativo dell'operazione è fissato a Tampa, in Florida, presso il Quartier Generale del Comando operativo centrale statunitense (USCENTCOM). Dal 31 luglio 2006, in attuazione dello stage 3 della fase 2 dell'OPLAN n. 10302, ISAF ha ricevuto da Enduring Freedom il Comando delle operazioni militari nelle province meridionali del paese. Di conseguenza, le truppe di Enduring Freedom in loco sono transitate sotto il Comando NATO.
(27) - Military Technical Agreement, Between the International Security Assistance Force (ISAF) and the Interim Administration of Afghanistan (Interim Administration), Kabul, 4 gennaio 2002, disponibile su http://www.operations.mod.uk/isafmta.doc. In linea generale, il MTA conferisce al personale ISAF le immunità di cui godono gli "esperti in missione", secondo la Convenzione del 1946 sui privilegi e le immunità dell'ONU (Allegato A, art. 1).
(28) - L'art. 18 dell'Allegato in parola riconosce che le garanzie e le immunità previste per il personale ISAF «will not derogate from additional protections, rights and exemptions other forces operating in connection with the ISAF may negotiate separately with the Interim Administration or the follow - on Government». Il contingente militare italiano che in passato ha operato sotto il controllo statunitense (si veda la Task Force "Nibbio", di base a Khowst nel 2003) ha beneficiato dello stesso status accordato alle forze impegnate in ISAF sulla base dell'articolo in questione.
(29) - Ad esempio, il 1 luglio 2002, 48 persone furono uccise e 177 ferite nel corso di un pranzo di nozze in un villaggio nella provincia di Uruzgan, centrato per errore da un AC - 130 dell'US Air Force, che aveva scambiato gli spari in aria per i festeggiamenti, per fuoco antiaereo. Nonostante le proteste del Governo afgano, le autorità statunitensi, nominando una commissione interna d'inchiesta, hanno esercitato la propria giurisdizione esclusiva sul fatto, offrendosi di pagare somme di denaro ai danneggiati a titolo di mero indennizzo (P. Constable, Angry Afghans Protest Attack on Wedding Party, in Washington Post, 3 luglio 2002, disponibile su http://www.washingtonpost.com).
(30) - La questione della giurisdizione delle autorità giudiziarie afgane sui casi in parola risulta fondamentale. A tal proposito, si ricordi l'episodio dei civili uccisi negli scontri tra manifestanti e militari americani dopo un tamponamento tra un veicolo militare USA e alcuni veicoli civili, avvenuto a Kabul il 29 maggio 2006. In tale circostanza, il Parlamento afgano aveva approvato una mozione in cui si chiedeva l'arresto dei soldati USA. Gli Stati Uniti, al contrario, hanno fatto valere la propria giurisdizione esclusiva sul caso (A. Nicastro, Agguato ai cooperanti: assassinati sei afgani, in Repubblica, 31 maggio 2006, 16).
(31) - CPA, Status of the Coalition Provisional Authority, MNF - Iraq, Certain Missions and Personnel in Iraq, 27 giugno 2004, disponibile su http://www.cpa-irbaq.org/regulations. Cfr. sul punto: A. Roberts, The End of Occupation: Iraq 2004, in International & Comparative Law Quarterly, 2005, 44.
(32) - Secondo l'art. 20, l'Ordine 17.
«Shall remain in force for the duration of the mandate authorising the MNF under UN Security Council Resolutions 1511 and 1546 and any relevant subsequent resolution and shall not terminate until the departure of the final element of the MNF from Iraq, unless rescinded or amended by legislation duly enacted and having the force of law». Cfr. sul punto: A. Carcano, End of the Occupation in 2004? The Status of the Multinational Force in Iraq After the Transfer of Sovereignty to the Interim Iraqi Government, in Journal of Conflict & Security Law, 2006, 59 - 60.
(33) - In tema di esercizio della giurisdizione locale sul personale militare, l'Ordine 17 (art. 2) garantiva al personale straniero che operava sotto l'autorità della CPA l'immunità pressoché assoluta dalla giurisdizione irachena. Anche volendo oggi considerare l'Ordine in parola quale legge del receiving state, esso potrebbe a fatica concedere l'esclusiva giurisdizione dello stato d'invio sul proprio personale militare all'estero, escludendo eventuali giurisdizioni concorrenti di altri paesi membri della coalizione. Al più, l'Ordine, quale atto unilaterale dello stato territoriale, potrebbe garantire la mera preventiva rinuncia dell'esercizio della giurisdizione irachena sul personale militare straniero. Ne consegue che, se gli stati che partecipano alle operazioni militari in Iraq rimangono sempre competenti a giudicare il proprio personale militare (anche in loco), ciò non pregiudica, a rigor di logica, che gli stessi militari possano essere giudicati in via sussidiaria presso l'autorità giudiziaria di un altro paese membro della coalizione (qualora questo abbia competenza sul caso) per violazioni commesse in Iraq. Sul punto possono segnalarsi i procedimenti intentati in Germania avverso l'ex Segretario della Difesa USA Rumsfeld ed altri, per gli abusi commessi da militari statunitensi sui prigionieri nel carcere di Abu Graib. Cfr. sul punto: S. Lyons, German Criminal Complaint Against Donald Rumsfeld and Others, in ASIL Insight, 2006, Vol. 10, n. 33, disponibile su http://www.asil.org/insights/2006/12/insights061214.html. Appare corretto, pertanto, il mancato riferimento all'Ordine 17 nella sentenza sul caso in parola, emessa il 13 settembre 2005 dall'Alta corte regionale (Oberlandesgericht OLG) di Stoccarda con cui è stata rigettata l'azione intesa ad imporre al procuratore federale di agire penalmente nei confronti degli indiziati (testo della sentenza disponibile su http://www.uni-kassel.de/fb5/frieden/regionen/Irak/folter-klage3.pdf).
(34) - L. 29 dicembre 1982, n. 970, Annesso B, par. 5 e 8. Sul punto cfr.: A. Massai, Il meccanismo del controllo parlamentare, in F. Tana (cur.), La lezione del Libano, Milano, Franco Angeli, 1985, 120.
(35) - Agreement between the Solomon Islands, Australia, New Zealand, Fiji, Papua New Guinea, Samoa, and Tonga Concerning the Operations and Status of the Police and Armed Forces and Other Personnel Deployed to the Solomon Islands to Assist in the Restoration of Law and Order and Security, 24 maggio 2003, par. 6 - 7, disponibile su http://www.dfat.gov.au/treaties/news_archive/solomon_islands_short-term.pdf.
(36) - Per un'ampia disamina delle regole d'ingaggio utilizzate nelle operazioni militari cfr.: M. Tondini, Regole d'ingaggio e diritto all'autodifesa. Riflessioni e suggerimenti, in questa Rassegna, 2005, 1, 18 ss.
(37) - Report of the Secretary - General on the implementation of Security Council resolution 425 (1978), UN Doc. S/12611 (1978), par. 4 (d): «The Force will be provided with weapons of a defensive character. It shall not use force except in self - defence. Self - defence would include resistance to attempts by forceful means to prevent it from discharging its duties under the mandate of the Security Council».
(38) - Così l'art. 6 del Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale degli stati (cit.): «The conduct of an organ placed at the disposal of a State by another State shall be considered an act of the former State under international law if the organ is acting in the exercise of elements of the governmental authority of the State at whose disposal it is placed».
(39) - Cfr. sul tema: A.J. Bellamy e P.D. Williams, Who's keeping the peace? Regionalization and Contemporary Peace Operations, in International Security, 2005, 4, 157; O. Bures, Regional Peacekeeping Operations: Complementing or Undermining the United Nations Security Council?, in Global Change, Peace & Security, 2006, 2, 83.
(40) - Accordo tra gli Stati membri dell'Unione europea relativo allo statuto dei militari e del personale civile distaccati presso le istituzioni dell'Unione europea, dei quartieri generali e delle forze che potrebbero essere messi a disposizione dell'Unione europea nell'ambito della preparazione e dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 17, paragrafo 2 del trattato sull'Unione europea, comprese le esercitazioni, nonché dei militari e del personale civile degli Stati membri messi a disposizione dell'Unione europea per essere impiegati in tale ambito (SOFA UE), 17 novembre 2003, in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, n. C 321, del 31 dicembre 2003, 6 ss., art. 19, co. 5, lett. a).
(41) - Status of Mission Agreement (SOMA) on the Establishment and Management of the Ceasefire Commission in the Darfur Area of the Sudan (CFC), 4 giugno 2004, art. I; General Convention on the Privileges and Immunities of the Organization of African Unity, 25 ottobre 1965, AU Doc. CAB/LEG/24.2/13, art. II; Additional Protocol to the OAU General Convention on Privileges and Immunities, 3 luglio 1980, AU Doc. CM/1034(XXXV) Rev.3, Annex, art. 2 ss.
(42) - Accordo tra gli Stati membri dell'Unione europea relativo alle richieste di indennizzo presentate da uno Stato membro nei confronti di un altro Stato membro per danni causati ai beni di sua proprietà o da esso utilizzati o gestiti o nel caso in cui un militare o un membro del personale civile dei suoi servizi abbia subito ferite o sia deceduto nell'ambito di un'operazione dell'UE di gestione delle crisi, 28 aprile 2004, in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, n. C 116, del 30 aprile 2004, 1 ss.
(43) - Voetelink, op. cit., 25 - 26.
(44) - Cfr. supra nota 9.
(45) - Ai sensi degli artt. 4 - 5 del Progetto di articoli sulla responsabilità delle organizzazioni internazionali (Report of the International Law Commission, UN Doc. A/60/10, 2005, 73 ss.).
(46) - Report of the Secretary General: Financing of the United Nations Protection Force, the United Nations Confidence Restoration Operation in Croatia, the United Nations Preventive Deployment Force and the United Nations Peace Forces headquarters, UN Doc. A/51/389 (1996), par. 17, in International Legal Materials, 1998, 704; Tavernier, Les Casques bleus, Parigi, Presses Universitaires de France, 1996, 98; D. Shraga, The United Nations as an actor bound by international humanitarian law, in L. Condorelli et al. (cur.), The United Nations and international humanitarian law, Parigi, Editions Pedone, 1996, 327.
(47) - Commission on Human Rights, Working paper on the accountability of international personnel taking part in peace support operations submitted by Françoise Hampson, Un Doc. E/CN.4/Sub.2/2005/42 (2005), 7; R. Murphy, International Humanitarian Law and Peace Support Operations: Bridging the Gap, in Journal of Conflict Studies, 2003, 1, 41.
(48) - Si è già intensivamente intervenuti sul punto in: M. Tondini, The "Italian Job": How to Make International Organizations Compliant with Human Rights and Accountable for Their Violation by Targeting Member States, Atti della Conferenza di Bruxelles del 17 marzo 2007 (pross. pubbl.).
(49) - Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, 13 febbraio 1946, in United Nations Treaty Series, Vol. 1(1946 - 1947), 15 ss, ratificata dall'Italia con L. 20 dicembre 1957, n. 1318.
(50) - La tempestiva stesura di un SOFA tra le Nazioni Unite e lo stato territoriale è prevista dall'art. 4 della Convenzione sulla sicurezza del personale ONU (Convention on the Safety of United Nations and Associated Personnel, UN Doc. A/49/49, 1994).
(51) - W. G. Sharp, Protecting the Avatars of International Peace and Security, in Duke Journal of Comparative and International Law, 1996, 117.
(52) - Cfr.: UNGA Res. 52/12B, del 19 dicembre 1997, UN Doc. A/RES/52/12B (1998), par. 7: «Security Council, in establishing a peacekeeping operation in the future, should prescribe a time - frame for the conclusion of the status - of - forces agreement between the United Nations and the host Government for the operation in question and that, pending the conclusion of such an agreement, a model status - of - forces agreement would apply provisionally unless otherwise agreed by the parties concerned». Secondo parte della dottrina, tale applicazione provvisoria, decretata dall'Assemblea Generale, starebbe ad indicare «la sua natura di testo che codifica la prassi generale del peacekeeping» (Carlevaris, op. cit., 688 - 689).
(53) - Si veda sul punto: C. Gray, Host State Consent and United Nations Peacekeeping in Yugoslavia, in Duke Journal of Comparative and International Law, 1996, 252 - 253. Nonostante la stesura degli accordi, gli stati controparti manifestarono ripetute resistenze all'implementazione di quanto ivi previsto, in primis, cercando di costringere la missione ONU a pagare a "prezzo di mercato" le istallazioni occupate, parimenti imponendo gravose tassazioni al personale locale impiegato dalla missione; personale che veniva talvolta fermato dalle autorità locali e interrogato.
(54) - «Art. 104: L'Organizzazione gode, nel territorio di ciascuno dei suoi Membri, della capacità giuridica necessaria per l'esercizio delle sue funzioni e per il conseguimento dei suoi fini.
Art. 105: 1. L'Organizzazione gode, nel territorio di ciascuno dei suoi Membri, dei privilegi e delle immunità necessari per il conseguimento dei suoi fini; 2. I rappresentanti dei Membri delle Nazioni Unite ed i funzionari dell'Organizzazione godranno parimenti dei privilegi e delle immunità necessari per l'esercizio indipendente delle loro funzioni inerenti all'Organizzazione. 3. L'Assemblea Generale può fare raccomandazioni allo scopo di determinare i particolari dell'applicazione dei § 1 e 2 di questo articolo, o proporre ai Membri delle Nazioni Unite delle convenzioni a tal fine».
(55) - R. Murphy, Legal Framework of UN Forces and Issues of Command and Control of Canadian and Irish Forces, in Journal of Armed Conflict Law, 1999, 45 - 46.
(56) - M. J. Kelly et al., Legal aspects of Australia's involvement in the International Force for East Timor, in International Review of the Red Cross, 2001, 841, 118.
(57) - UN Doc. S/RES/1272 (1999), del 25 ottobre 1999, par. 1.
(58) - Agreement between the Democratic Republic of East Timor and the United Nations Concerning the Status of the United Nations Mission of Support in East Timor, 20 maggio 2002, disponibile su http://www.laohamutuk.org/reports/UN/02UNMISETSOMA.htm. L'accordo in parola verrà poi esteso alla successiva UNMIT nell'ottobre 2006 e affiancato dai SOFA del maggio 2006, stipulati dal Governo di Timor Est con Australia, Portogallo e Nuova Zelanda. Infine, tali ultimi accordi saranno sostituiti dall'accordo trilaterale del Governo di Dili con Australia e Nazioni Unite del 26 gennaio 2007.
(59) - Il Dipartimento della difesa statunitense è chiaro sul punto: «DOD [Department of Defense] policy is to protect, to the maximum extent possible, the rights of U.S. personnel who may be subject to the exercise of criminal jurisdiction by foreign courts and imprisonment in foreign prisons» (Operating Procedures in Italy under Article VII, NATO Status of Forces Agreement, U.S. Sending State Office for Italy Instruction 5820.1D, 24 ottobre 2003, par. F).
(60) - Cfr. sul punto: B.P. Dean, An International Human Rights Approach to Violations of NATO SOFA Minimum Fair Trial Standards, in Military Law Review, Fall 1984, 232 ss. Di contro, si veda la situazione in cui uno stato di stazionamento, membro di una convenzione internazionale sui diritti umani (ad es.: la Convenzione europea sui diritti dell'uomo), acconsente a che il militare straniero sia giudicato dal proprio sending state, allorquando l'ordinamento di quest'ultimo preveda, per il reato per cui l'agente viene processato, la condanna a morte, ovvero garanzie processuali manifestamente insufficienti. Cfr. sul punto: J. P. Pierini, The Jurisprudence of the European Court of Human Rights in Respect of Conduct of a Foreign State or an International Organization in the Territory of a Contracting State and the Extraterritorial Effect of Foreign Acts, in Revue de droit militaire et de droit de la guerre, 2006, 3 - 4, 389 ss.
(61) - S. Lazareff, Status of Military Forces under Current International Law, Leiden, Sijthoff, 1971, 7 - 9.
(62) - A rigor di logica, infatti, l'art. 80 Cost. impone una legge di ratifica per tutti quegli accordi che «prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano […] modificazioni di leggi». Di conseguenza, ogni deroga all'esercizio della giurisdizione italiana dovrebbe essere approvata con legge di ratifica. In pratica, invece, il ricorso alla forma semplificata anche in materie coperte dalla riserva di cui all'art. 80 Cost. risulta esteso. Cfr.: A. Cassese, cit. in Conforti, op. cit., 68.
(63) - Intervista telefonica con il C.te Jean Paul Pierini, realizzata l'8 maggio 2007.
(64) - Ad esempio, ex art. 53 del SOFA ONU.
(65) - Gli Stati Uniti tentarono di giustificare in maniera analoga l'intervento in Iran nel 1980 per liberare gli ostaggi americani, prigionieri all'interno della propria ambasciata a Teheran (M. N. Leich, Digest of US Practice in International Law, 1980, Washington D.C., Department of State Publications, 1986, 321 ss.).
(66) - Si veda sul punto la posizione del legal advisor del contingente australiano in UNMIR, cit. in B. M. Oswald, Peacekeeping and Legal Immunities, in Australian Defence Force Journal, 1997, n. 126, 23.
(67) - Nel settembre 2005, le Forze armate inglesi reagirono con la forza all'arresto di due militari del proprio contingente, avvenuto da parte della polizia irachena, liberandoli dalla prigione ove essi erano detenuti (P. Salom, Battaglia tra inglesi e polizia irachena, in Corriere della sera, 20 settembre 2005, 16).
(68) - Agreement among the States parties to the North Atlantic Treaty and the other States participating in the Partnership for Peace regarding the status of their forces, 19 giugno 1995, art. II, co. 1. L'accordo è stato ratificato dall'Italia con L. 30 giugno 1998, n. 229.
(69) - Cfr. sul tema: J. P. Pierini, Variazioni sul NATO S.O.F.A., in questa Rassegna, 1999, 4, 86 - 90; Caffio, op. cit., 75 - 77; M. Nunziata, Limiti della legislazione penale nazionale verso il personale straniero della Nato, in Rivista della Scuola superiore dell'economia e delle finanze, 2006, 1, 133 ss.; Hemmert , op. cit., 222 - 226; Dean, op. cit., 219 ss.; D. Fleck, Are Foreign Military Personnel Exempt from International Criminal Jurisdiction under Status of Forces Agreements?, in Journal of International Criminal Justice, 2003, 657 - 660.
(70) - Sebbene appaia praticamente irrealizzabile l'eventualità di una condotta lesiva della sicurezza di uno stato che non integri elementi di fattispecie previste dall'ordinamento penale dell'altro. Ciò, in pratica, eliderebbe ogni giurisdizione esclusiva in tali eventualità (Pierini, Variazioni sul NATO S.O.F.A., cit., 87).
(71) - Secondo la circolare del Ministero di Grazia e Giustizia, Direzione Generale degli Affari Penali, Uff. II, n. 786/357 del 25 marzo 1957, par. IV, lett. (m) «in ottemperanza a quanto concordato in sede di definizione della Convenzione a Londra, la determinazione relativa alla circostanza relativa all'esercizio di mansioni ufficiali è fatta dal comando dal quale il militare dipende, che dovrà inviare all'A.G. una formale dichiarazione in tale senso».
(72) - Per l'Italia, l'eventualità della rinuncia è disciplinata dal Regolamento relativo all'applicazione dell'art. VII della Convenzione fra gli Stati aderenti al Trattato del Nord Atlantico sullo status delle loro forze armate, D.P.R. 2 dicembre 1956, n. 1666. Il D.P.R. in questione è stato per due volte, senza esito, sottoposto al vaglio del giudice costituzionale per supposta violazione degli artt. 25, 101, 104 co. 1 e 112 Cost. (C. Cost, 27 giugno 1973, n. 96 e 12 ottobre 1990, n. 446, risp. in Italian Yearbook of International Law, Vol. II (1976), 1978, 354 ss. e Vol. VIII (1988 - 1992), 1996, 102 ss.).
(73) - A. Sabino, L'Ordinamento Giudiziario militare nei suoi riflessi internazionali, Atti del Convegno di Roma del 22 e 23 aprile 1998, disponibile su http://www.difesa.it/GiustiziaMilitare/RassegnaGM/GM+nel+mondo/Delegati+italiani/Sabino.htm.
(74) - Cfr. sul punto: T. Gazzini, L'eredità problematica dell'art. VII par. 8 della convenzione tra le parti del Trattato Nord - Atlantico sullo statuto delle loro forze armate, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2004, 1313 ss. Gli stati hanno generalmente ignorato l'inciso «sullo stesso territorio» e sempre escluso l'esercizio della giurisdizione per i medesimi fatti.
(75) - Cfr. sul punto: Cass. Pen., sez. I, 17 marzo 2004, Di Blasi, in Cassazione penale, 2004, 3570 ss., con nota di J. P. Pierini, Rinnovamento del giudizio dopo il riconoscimento della sentenza penale straniera sul medesimo fatto: se si trattasse di un bis in idem "non internazionale"?, 3572 ss.
(76) - Si consideri, ad esempio, il reato militare di burglary, previsto dall'art. 129 dell'Uniform Code of Military Justice statunitense, traducibile comunemente come "furto con scasso" e il cui accertamento viene demandato alla competenza del giudice militare americano. Secondo il codice penale italiano (artt. 624 - 625 c.p.), la medesima condotta costituisce un mero furto aggravato, di competenza del giudice ordinario (qualora effettuato in un'abitazione civile, altrimenti applicandosi la fattispecie di "furto militare" di cui all'art. 230 del c.p.m.p.).
(77) - è il caso, ad esempio, dell'incidente del "Cermis", accaduto il 3 febbraio 1998, allorquando, un EA - 6B Prowler statunitense, nel corso di un volo a bassa quota nei pressi di Cavalese (TN), recidendo i cavi metallici di una funivia, ne provocò la caduta, causando la morte di 20 persone. In tale circostanza, mentre il GUP di Trento respinse la richiesta di rinvio a giudizio per i militari statunitensi coinvolti, in quanto fatto avvenuto in servizio e dunque rientrante nella competenza delle Autorità militari americane, il Pubblico ministero affermò, senza ulteriore esito, che il giudizio poteva celebrarsi almeno per l'ipotesi di "attentato alla sicurezza dei trasporti", previsto dall'art. 432 c.p. (Trib. Trento, sent. n. 161, del 13 luglio 1998, con nota di U. Cedrangolo, in Italian Yearbook of International Law, Vol. IX (1999), 2000, 185 ss.).
(78) - Secondo la Corte, all'interno dello "spazio giuridico europeo", il criterio da osservarsi nell'evitare casi di bis in idem «(è) costituito dalla identità dei fatti materiali, intesi come l'esistenza di un insieme di fatti indissolubilmente legati tra loro, indipendentemente dalla qualificazione giuridica di questi fatti o dell'interesse protetto» (Corte di Giustizia (CE), Causa C - 436/04, 9 marzo 2006, par. 2, in Gazzetta ufficiale dell'Unione Europea, n. C 131, del 3 giugno 2006, 18 ss.).
(79) - D. J. Fletcher, The Lifecycle of a NATO SOFA Claim, in Army Lawyer, 1990, 44 ss.
(80) - Rimane peraltro salva la possibilità di citare in giudizio lo stato d'invio presso il proprio giudice interno, in quanto la giurisdizione accordata ex art VIII, co. 5, non sarebbe da ritenersi esclusiva. A tale conclusione è giunta, in passato, la giurisprudenza belga, chiamata a giudicare taluni casi riguardanti illeciti compiuti da militari del proprio paese in Germania. Cfr. sul punto: A. Ciampi, Compensating Victims of the Cermis Cable - Car Accident Under NATO Status of the Forces Agreement, in Italian Yearbook of International Law, Vol. IX (1999), 2000, 117.
(81) - Tra i casi accaduti in Italia, si veda quello della Nave da guerra francese "Dupleix". La nave in parola, bloccata per protesta contro le operazioni navali di embargo in Adriatico, il 20 ottobre 1995 nel porto di Brindisi dalla nave di Greenpeace "Altair", aveva reagito duramente, dapprima assaltando la nave pacifista, infine speronandola. La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Brindisi, senza attendere l'esito della rogatoria inoltrata precedentemente alle Autorità francesi, aveva richiesto il rinvio a giudizio del Comandante della Nave francese, Thierry Bonne. Dal momento che l'episodio era avvenuto mentre il "Dupleix" si trovava «in attività di servizio», e quindi ricadeva sotto la giurisdizione prioritaria francese, la richiesta italiana alla Francia di rinuncia all'esercizio della propria giurisdizione venne respinta. Nonostante la Procura di Brindisi, nel corso dell'udienza preliminare, avesse richiesto al GUP di dichiarare il difetto di giurisdizione, questi aveva disposto il rinvio a giudizio del militare francese, ritenendo il Bonne assoggettabile alla giurisdizione italiana e affermando che il fatto in questione non veniva disciplinato dalla Convenzione di Londra del 1951. Contro tale provvedimento, la difesa dell'imputato aveva proposto immediato ricorso per Cassazione. La Corte adita, con sentenza in data 27 gennaio 1997, annullava senza rinvio l'ordinanza del GUP di Brindisi. La Corte rilevava che il giudice italiano era obbligato a prendere atto del venir meno del suo potere di cognizione per effetto della decisione francese di esercitare la propria giurisdizione sul caso (cfr. sul caso: F. Caffio, Il caso della Nave Duplex, in Rivista Marittima, 1996, 6, 109 ss.).
(82) - Si veda in merito il caso del "Cermis" (supra nota 77). Mentre la giurisdizione penale sulla questione veniva esercitata dagli USA, il contenzioso civile veniva risolto mediante un procedimento di indennizzo stragiudiziale, introdotto ex novo dalla L. 21 dicembre 1999, n. 497. La legge in parola istituiva una speciale figura di Commissario straordinario, responsabile dell'erogazione degli indennizzi, i quali risultavano particolarmente vantaggiosi poiché molto più cospicui di quelli mediamente corrisposti al termine di un procedimento civile ordinario. In ogni caso, tale procedimento stragiudiziale ex lege risultava comunque facoltativo per i soggetti interessati, che potevano in ogni caso ricorrere alternativamente al giudice ordinario. Parimenti, la decisione del Commissario poteva essere impugnata innanzi il giudice ordinario competente. Cfr. sul caso: Ciampi, op. cit., 113 ss.; Ibid., Public Prosecutor v. Ashby. Judgement No. 161/98, in American Journal of International Law, 1999, 219 ss.; W.M. Reisman, R.D. Sloane, The Incident at Cavalese and Strategic Compensation, in American Journal of International Law, 2000, 505 ss.; G. Gaia, Giurisdizione italiana sopravvenuta per i fatti del Cermis?, in Rivista di diritto internazionale, 1999, 482 ss.
(83) - Sulle immunità accordate agli agenti diplomatici cfr.: Conforti, op. cit., 220 - 221.
(84) - Convenzione sui privilegi e immunità delle Nazioni Unite, art. VI, sec. 22 (b).
(85) - ICJ, Difference relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights (Cumaraswamy case), Advisory Opinion, 29 aprile 1999, in International Court of Justice Reports, 1999, 62 ss.
(86) - Si veda sul punto anche la ricostruzione operata dal c.d. Zeid Report sulla perseguibilità penale degli "esperti in missione": A comprehensive strategy to eliminate future sexual exploitation and abuse in United Nations peacekeeping operations (Zeid Report), UN Doc. A/59/710 (2005), 28 ss. (par. 84 ss.).
(87) - Cumaraswamy case, pag. 87:
«60. As the Court has observed, the Secretary - General, as the chief administrative officer of the Organization […] it is up to him to assess whether its agents acted within the scope of their functions and, where he so concludes, to protect these agents, including experts on mission, by asserting their immunity. This means that the Secretary - General has the authority and responsibility to inform the government of a member State of his finding and, where appropriate, to request it to act accordingly and, in particular, to request it to bring his finding to the knowledge of the local Courts if acts of an agent have given or may give rise to Court proceedings.
61. When national Courts are seised of a case in which the immunity of a United Nations agent is in issue, they should immediately be notified of any finding by the Secretary - General concerning that immunity. That finding, and its documentary expression, creates a presumption which can only be set aside for the most compelling reasons and is thus to be given the greatest weight by national Courts. The governmental authorities of a party to the General Convention are therefore under an obligation to convey such Information to the national Courts concerned, since a proper application of the Convention by them is dependent on such information. Failure to comply with this Obligation, among others, could give rise to the Institution of proceedings under Article VIII, Section 30, of the General Convention».
(88) - Accordo tra l'Unione europea e l'ex Repubblica iugoslava di Macedonia sullo status delle forze dirette dall'Unione europea nella ex Repubblica iugoslava di Macedonia (EUF), 21 marzo 2003, in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, n. L 82, del 29 marzo 2003, 46 ss., art. 6; Accordo tra l'Unione europea e la Bosnia Erzegovina relativo alle attività della missione di polizia dell'Unione europea (EUPM), 4 ottobre 2002, in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, n. L 293, del 29 ottobre 2002, 2 ss., art. 4. Sul tema delle missioni di peacekeeping UE, cfr. A. Bassu, Il mantenimento della pace nel Diritto dell'Unione Europea, Milano, Giuffrè, 2005, 97 ss.
(89) - SOFA UE - Macedonia, art. 13.
(90) - General Framework Agreement for Peace in Bosnia and Herzegovina, 14 dicembre 1995, disponibile su http://www.ohr.int/dpa/default.asp?content_id=380.
(91) - Caffio, L'esperienza dei SOFAs, cit., 82.
(92) - Accordo fra il Governo della Repubblica di Albania ed i Governi delle Nazioni che contribuiscono alla Forza multinazionale di protezione sullo status di detta Forza, Roma, 21 aprile 1997, ratificato con L. 24 febbraio 1999, n. 49.
(93) - Per l'Italia, cfr. l'Accordo tecnico relativo all'attuazione dell'articolo VIII dell'Accordo tra il Governo della Repubblica di Albania e i Governi dei Paesi che contribuiscono alla Forza multinazionale di protezione sullo status di detta Forza, firmato a Roma il 21 Aprile 1997", Roma, 14 luglio 1997 (Caffio, L'esperienza dei SOFAs, cit., 85).
(94) - Protocol to the Treaty of Peace between the Arab Republic of Egypt and the State of Israel of 26th March 1979 Establishing the Multinational Force and Observers, 3 agosto 1981, Annex, Appendix, par. 11, disponibile su http://www.mfo.org/files/Protocollo.pdf.
(95) - Ibid., par. 12.
(96) - Ibid., par. 38.
(97) - Tale ultima disposizione riflette la non risarcibilità dei danni prodotti dall'occupante nel corso di legittime azioni belliche (motivate quindi da "necessità militare"), a meno che quest'ultime non costituiscano violazioni del diritto umanitario (art. 41, I Prot. Add. Conv. Ginevra 1949 e art. 3, IV Conv. Ginevra). In maniera analoga, le Nazioni Unite considerano la non risarcibilità di danni prodotti dal proprio personale in circostanze di "necessità operativa" come una regola di diritto internazionale consuetudinario (K. Schmalenbach, Third Party Liability of International Organization, in H. Langholtz, B. Kondoch e A. Wells (cur.), International Peacekeeping: The Yearbook of International Peace Operations, Vol. 10, 2006, 44).__________________
(98) - Siamo già intervenuti sul tema in: M. Tondini, The Role of Italy in Rebuilding the Judicial System in Afghanistan, in Revue de droit militaire et de droit de la guerre, 2006, 1 - 2, 79 ss.
(99) - Rispettivamente, SOMA AU - Sudan, par. 61 ss. e SOMA UNMIS, par. 50 ss.
(100) - SOFA UNMISET, art. 54 ss.
(101) - Arrangement between the Government of Australia and the Government of the Democratic Republic of Timor - Leste Concerning the Restoration and Maintenance of Security in Timor - Leste, 26 maggio 2006, Annex (Arrangements Concerning the Status of Visiting Personnel in Timor - Leste), par. 2, disponibile su http://www.laohamutuk.org/reports/UN/06SOFAs.html#Note159. Sullo status del personale tecnico - amministrativo d'ambasciata si veda l'art. 37, co. 2 della Convenzione di Vienna sulle relazioni diplomatiche del 1961.
(102) - Ibid., par. 15.
(103) - UNMIK Reg. 2000/47, artt. 2.4 e 5, disponibile su http://www.unmikonline.org/regulations/2000/reg47-00.htm.
(104) - Ibid., art. 7.
(105) - Si vedano sul punto, i commenti dell'Ombudsperson Institution, ente incaricato di svolgere indagini su eventuali casi di violazione dei diritti dell'uomo commessi dalle istituzioni internazionali in Kosovo: «However […] UNMIK provides no opportunity for individuals to be heard or represented by legal counsel in their proceedings and all decisions are taken by a panel of UNMIK staff members. The only appeal possible against this internal first instance decision is the sending of a "memorandum" to the UNMIK Director of Administration. In contrast, although first instance proceedings before KFOR call for a single KFOR officer to take a decision, the appeals process incorporates many elements of proper judicial proceedings, including an opportunity for individuals to be heard or legally represented» (Ombudsperson Institution in Kosovo, Third Annual Report, 2002 - 2003, 4 - 5, disponibile su http://www.ombudspersonkosovo.org).
(106) - CtEDU, Behrami c. France, Application No. 71412/01; Saramati c. France, Germany and Norway, Application No. 78166/01; Gajic c. Germany, Application No. 31446/02.
(107) - Patto internazionale sui diritti civili e politici, art. 14; Convenzione europea sui diritti dell'uomo e le libertà fondamentali, artt. 6 e 13; Convenzione americana sui diritti dell'uomo, art. 8. Si vedano sul punto: CtEDU, Golder c. United Kingdom, 21 febbraio 1975, para. 34, in European Human Rights Reports, Vol. 1, 1979 - 1980, 535 («In civil matters one can scarcely conceive of the rule of law without there being a possibility of having access to the courts») e CommEDU, Dyer c. United Kingdom, 9 ottobre 1984, Decisions & Reports, 1984, 252 («Were Article 6(1) to be interpreted as enabling a State party to remove the jurisdiction of the courts to determine certain classes of civil claims or to confer immunities from liability on certain groups in respect of their actions, without any possibility of control by the Convention organs, there would exist no protection against the danger of arbitrary power»).
(108) - Ciò e vero anche per i militari che si trovino a beneficiare dello status proprio dell'agente diplomatico. L'art. 31, co. 4 della Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche prevede infatti che «l'immunità giurisdizionale di un agente diplomatico nello Stato accreditatario non può esentarlo dalla giurisdizione dello Stato accreditante».
(109) - Com'è noto, il codice penale italiano rubrica le ipotesi di reato commesse all'estero da cittadini (e militari) italiani agli artt. 7 - 9, prevedendo in talune circostanze la perseguibilità a richiesta del Ministro della giustizia (artt. 8, co. 1; 9, co. 2 e 3 c.p.). Quest'ultima non è richiesta nel caso di un reato «per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilità della legge penale italiana» (art. 7, co. 1, n. 5 c.p.), quali, ad esempio la "tratta" di esseri umani e la violenza sessuale: reati il cui verificarsi non appare del tutto improbabile in un teatro bellico. Ancora, a condizione che il sospettato si trovi sul territorio italiano, non sarà necessaria la richiesta del Ministro in caso di reati per cui la legge italiana prevede la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, ovvero, per reati per cui la legge prevede un minimo edittale inferiore, basterà la querela o istanza della persona offesa (art. 9, co. 1 - 2 c.p.): in merito, si pensi all'ipotesi del militare italiano che torna in patria a seguito della missione effettuata e viene denunciato per un reato minore commesso all'estero. Il militare all'estero è altresì sottoposto alle disposizioni previste dal c.p.m.p. Inoltre, a seguito dell'applicazione del c.p.m.g. (come modificato dalla L. 31 gennaio 2002, n. 6) a talune operazioni militari italiane all'estero, oggi venuta meno (ex. art. 5, L. 29 marzo 2007, n. 38), il militare italiano all'estero rimaneva soggetto alla giustizia militare (competenza territoriale affidata al Tribunale Militare di Roma, ex art. 9, L. 6/2006) per una vasta gamma di reati comuni (art. 47 c.p.m.g.).
(110) - Ci siamo dedicati estesamente all'analisi della questione in: Tondini, The "Italian Job", cit.
(111) - Statuto di Roma della Corte penale internazionale, Roma, 17 luglio 1998, ratificato dall'Italia con L. 12 luglio 1999, n. 232, preambolo (cpv. 10) e artt. 1 e 17.
(112) - Ibid., art. 12.
(113) - Se, difatti, entrambi gli stati sono parti dello Statuto, è evidente che ogni patto contrario tra i due, successivo alla firma del medesimo Statuto, sarebbe in violazione degli obblighi assunti con lo stesso, poiché gli stati in questione agirebbero in maniera contraria all'oggetto e allo scopo dello Statuto. Ciò li esporrebbe entrambi a responsabilità internazionale nei confronti degli altri stati membri. In caso contrario, per accordi tra due paesi firmatari dello Statuto, stipulati precedentemente alla sua entrata in vigore, lo stato oggetto della richiesta dovrebbe dar luogo a consultazioni con il Tribunale ai sensi dell'art. 97, lett. c. Alcuni autori rilevano inoltre come lo Statuto del TPI (art. 27) agisca in questo caso da lex posterior e vada cioè ad abrogare implicitamente ogni precedente patto contrario tra stati membri, ai sensi dell'art. 30, co. 3, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 (S. Wirth, Immunities, Related Problems, and Article 98 of the Rome Statute, in Criminal Law Forum, 2001, 455; D. Akande, The Jurisdiction of the International Criminal Court over Nationals of Non - Parties: Legal Basis and Limits, in Journal of International Criminal Justice, 2003, 643). Contra, cfr. la posizione del servizio giuridico della Commissione europea sulla stipula degli accordi bilaterali, riportato in J. P. Pierini, Il rispetto delle immunità e degli accordi che richiedono il consenso del Sending State nella cooperazione della Corte, in G. Lattanzi e V. Monetti (cur.), La Corte penale internazionale, Milano, Giuffrè, 2006, 464, secondo cui debbono ritenersi accordi ex art. 98, co. 2, solamente quelli stipulati tra paesi membri dello Statuto del TPI.
(114) - Statuto di Roma, art. 98, co. 2: «La Corte non può presentare una richiesta di consegna che costringerebbe lo Stato adito ad agire in modo incompatibile con gli obblighi che gli incombono in forza di accordi internazionali secondo i quali il consenso dello Stato d'invio é necessario per poter consegnare alla Corte una persona dipendente da detto Stato, a meno che la Corte non sia in grado di ottenere preliminarmente la cooperazione dello Stato d'invio ed il suo consenso alla consegna». Cfr. gen. sul tema: Pierini, Il rispetto delle immunità, cit., 463 ss.
(115) - Ibid., art. 98, co. 1: «La Corte non può presentare una richiesta di assistenza che costringerebbe lo Stato adito ad agire in modo incompatibile con gli obblighi di diritto internazionale in materia di immunità degli Stati o di immunità diplomatica di una persona o di beni di uno Stato terzo, a meno di ottenere preliminarmente la cooperazione di tale Stato terzo in vista della rinuncia all'immunità».
(116) - Pierini, Il rispetto delle immunità, cit., 450.
(117) - F. Caffio, Il problema della posizione degli USA sull'esenzione dei propri militari dalla Giurisprudenza Internazionale, in questa Rassegna, 2004, 3 (suppl.), 269; Ibid., L'esperienza dei SOFAs, cit., 92.
(118) - Sul caso del SOFA NATO cfr.: Akande, op. cit., 644. A ben vedere, nel caso del NATO SOFA, dovrebbe ricordarsi che esso riguarda i soli reati commessi nel territorio dello stato di soggiorno e non anche i reati commessi in uno stato terzo o nel medesimo sending state. Il SOFA NATO, poi, non regola l'esercizio della giurisdizione del receiving state in materia di estradizione, né si applica alle operazioni out of area (ex art. XX). Inoltre, il medesimo accordo prevede che la disciplina in materia di riparto di giurisdizione non troverà applicazione e dovrà essere rinegoziata nel caso in cui uno stato membro della NATO si trovi in una situazione di conflitto armato (art. XV NATO SOFA).
(119) - Fleck, Are Foreign Military Personnel Exempt, cit., 654 - 656.
(120) - Akande, op. cit., 640.
(121) - Statuto di Roma, art. 15. L'obbligo del procuratore, ex art. 18, co. 1, di iniziare l'azione penale solo dopo aver notificato gli elementi raccolti a tutti gli stati (parti o non dello Statuto) interessati all'esercizio della propria giurisdizione sul caso, costituisce un indubbio fattore di pressione sugli stessi al fine di iniziare a loro volta le indagini.
(122) - S. Zappalà, The Reaction of the US to the Entry into Force of the ICC Statute: Comments on the UN SC Resolution 1422 (2002) and Articles 98 Agreements, in Journal of International Criminal Justice, 2003, 122; D. Scheffer, Article 98(2) of the Rome Statute: America's Original Intent, in Journal of International Criminal Justice, 2005, 340.
(123) - Akande, op. cit., 646.
(124) - G. A. Knoops, The Prosecution and Defense of Peacekeepers under International Criminal Law, Ardsley (NY), Transnational Publishers, 2004, 303; Zappalà, op. cit., 124. Secondo questi: «What really matters is that jurisdiction be exercised» (pag. 131).
(125) - N. Jain, A Separate Law for Peacekeepers: The Clash between the Security Council and the International Criminal Court, in European Journal of International Law, 2005, 249. In aggiunta, la Corte, nell'ambito dei poteri conferiti dagli stati parte, dovrebbe ritenere nullo il SOFA stipulato dallo stato territoriale (Knoops, op. cit., 310). Va inoltre tenuto presente l'art. 146, IV Conv. Ginevra del 1949, che obbliga gli stati parti ad aprire procedimenti a carico di chiunque (e quindi anche a carico dei militari straneri) abbia commesso gravi violazioni del diritto umanitario. Poiché tale obbligo incombe sia sullo stato di soggiorno che sullo stato d'invio, uno specifico riparto di giurisdizione penale tra i due paesi non può considerarsi in violazione dell'articolo in questione, a patto che, per l'appunto, lo stato su cui incombe l'onere di iniziare il procedimento dia efficacemente corso all'azione penale.